Dr Antonio Carlos

Rastreamento de pacotes

2011-09-17T05:46:00.000-07:00

Capitalismo - Uma Historia de Amor_2-2 Video

2011-04-17T13:12:00.000-07:00

Capitalismo - Uma Historia de Amor_2-2 Video

Ao mesmo tempo com humor e coragem, Capitalism: A Love Story explora uma pergunta: “Qual o preço que a América tem de pagar pelo seu amor ao capitalismo?”

Há alguns anos esse amor parecia inocente. Hoje, no entanto, o Sonho Americano parece mais um pesadelo, quando as pessoas têm de pagar com os seus empregos, a suas casas e as suas poupanças. Moore leva-nos até às casas de gente normal, cujas vidas ficaram viradas do avesso, e vai à procura de explicações em Washington e outros locais. O que descobrimos tem os sintomas tão familiares de uma história de amor que não deu muito certo: mentiras, abuso, traição…e 14.000 empregos perdidos todos os dias.

Capitalism: A Love Story não é a derradeira tentativa de Michael Moore para responder à pergunta que tem andado a fazer ao longo da sua tão ilustre como controversa carreira: Quem somos nós e porque razão nos comportamos assim?

2010-03-16T12:09:00.000-07:00

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE BARRA DOS COQUEIROS

TERMO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA - DECLARAÇÕES

INQUÉRITO CIVIL Reclamação 04.09.01.0046 /04.10.01.0035 /04.10.01.0034/04.09.01.0011/ 04.10.01.0027

TERMO DE DEPOIMENTO

Aos 16 dias do mês de março de 2010, às 12:00 horas, na Promotoria de Justiça da Barra dos Coqueiros, presentes o Promotor de Justiça, Dr. Antonio Carlos Nascimento, o Técnico do Ministério Público Victor Maximino de Souza Santos, o Professor ALESSANDRO F. R. DA SILVA, Delegado do SINTESE, membro do Conselho de Educação, residente na rua “G” nº 56, Bugio III. Aracaju/SE. Declarou que: existem seis fontes de recurso da Educação que o Município recebe do Ministério, o FUNDEB, Salário Educação, PNATE, PNAE, MDE e ainda os recursos de projetos que são celebrados via convênio; que, pelo levantamento que fez, no ano passado, em relação ao FUNDEB, dos meses de janeiro a dezembro de 2009, o Município arrecadou R$ 4.708.627,86, que inclusive apresenta os comprovantes pegos através do site do Banco do Brasil, onde tem os extratos mês a mês dos valores repassados; que desde a gestão anterior do atual Prefeito, não foi prestado contas de forma espontânea dos recursos da Educação e, após a celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta com a Promotora de Justiça da época, é que passou a prestar conta regular dos referidos recursos; fato que vem se reproduzindo na sua atual gestão como Prefeito, já que até a presente data não forneceu todos os comprovantes da prestação de contas dos recursos do FUNDEB, o qual deveria ser feito mensalmente, mesmo após a representação do SINTESE feita nesta Promotoria; que desde o ano passado vem solicitando a prestação de contas do recursos do FUNDEB e que até agora não foram apresentados os comprovantes de todos os meses; que desde o início da gestão do atual Prefeito, o sindicato vem reclamando sobre a deficiência do pagamento do salários e vem solicitando a regularização da folha de pagamento do pessoal da Educação; que foi constatado na folha de pagamento do mês de outubro vários servidores da educação, inclusive professores, desviados de função, mas que são pagos com recursos provenientes da Educação; que, desde a gestão passada, o atual Prefeito celebrou um Termo de Ajustamento de Conduta nesta Promotoria, se comprometendo a pagar os salários dos trabalhadores da Educação cedidos para para outros órgãos fossem pagos com outros recursos, que não os provenientes dos recursos da Educação; que, segundo a relação que o SINTESE apresentou junto com a reclamação, consta a relação dos Professores e Funcionários que não foram encontrados trabalhando nas Escolas, mas que se encontram na folha de pessoal destas Unidades de Ensino, remuneradas com recursos da Educação; que a Sra. Viviane, 1ª Dama do Município, recebe de uma das fontes dos recursos da Educação e que tomou conhecimento que com a implantação da gestão democrática, a Diretora eleita da Creche teve dificuldade de desempenhar suas atividades porque a 1ª Dama do Município se apossou da sala da Diretoria e impediu que a Diretora alegando que é Presidente da Creche e que, pelo que tem conhecimento, ela comparecia às vezes no ano passado, uma ou duas vezes na semana; que segundo o Sindicato constatou, o que se encontra na relação oferecida pelo mesmo, o Vereador Jorge Rabelo recebe de fonte destinada à Educação, que segundo sabe é esposo da Secretária da Educação do Município; que está sendo ouvido nesta Promotoria por ter sido convocado, e embora os fatos estejam narrados nos documentos que fundamentaram a representação do Sindicato, mas, que tem receio de retaliações por parte da Administração Municipal; que desde o final do ano passado até o momento, as escolas “Creuza Gomes” e “Terezinha” foram furtadas com arrombamento das portas, de onde foram subtraídos botijão de gás, merenda, computador, mas que todas essas Escolas possuem vigilantes e todos recebem dos recursos da Educação, mas não sabe onde estão trabalhando; que, de todas as escolas da rede municipal, a única que pode ser considerada boa é a “Terezinha”, e quanto às demais, necessitam de reparos na sua estrutura; que os professores de Educação Física não completam as suas cargas horárias, por falta de local adequado à prática dessa disciplina; que as escolas não oferecem o local para que sejam ministradas a Educação Física; que ouviu comentários que, no Povoado Touro, não foi ministrada aula aos alunos daquele local pois faltou combustível no transporte, e que ouviu comentários sobre a informação do motorista que, após o feriado de quarta-feira, não haverá transporte em virtude da falta de combustível; que desde a época em que se iniciou suas atividades como professor neste município, nunca ouviu comentários que os motoristas que conduzem o transporte escolar tenham recebido capacitação para o desempenho dessa função; que, desde que iniciaram as aulas este ano no Colégio “Creuza Gomes”, onde o depoente exerce suas atividades como professor, as aulas têm sido encerradas às 10 e 40 da manhã, por falta de merenda escolar; e que, no ano passado, ocorreu a mesma situação, onde a falta era frequente no decorrer do ano; que tomou conhecimento que a obrigação de fornecer a merenda escolar é do Município, mas o Governo Federal fornece um auxílio através do PENAE (Programa Nacional de Alimentação Escolar); que não recebeu prestação de contas em nenhum desses programas federais, que são repassados para o Município; que não houve chamada pública dos alunos para a escola, embora o sindicato tenha se comprometido a disponibilizar carro de som; que não tem conhecimento que o Município tenha realizado Censo Escolar para este ano letivo, nem do ano passado; que as escolas do Município não têm Regulamento Interno, com exceção da Escola “Creuza Gomes”; que, como representante do sindicato, nunca tomou conhecimento que o Município tivesse um plano de Educação; que o Prefeito, constantemente, atrasa o repasse de vale-transportes aos servidores da Educação; que os salários são pagos com atraso, levando o depoente a ficar inadimplente perante ao SPC por atraso de repasse dos descontos do salário para pagamento de empréstimo a Caixa Econômica Federal; que tem conhecimento que há professoras que tiveram seus planos de saúde suspensos pelo mesmo motivo (falta de repasse de desconto referente ao plano de saúde feito nos seus salários, e não pagos aos administradores do plano); que alguns cheques referentes à prestação de contas do mês de Outubro de 2009 não correspondem à nota de empenho; que o professor Lenaldo, ex-secretário de Educação da gestão anterior, recebe 200 horas, dedicação exclusiva (DE) e o sindicato não sabe qual o local onde ele se encontra trabalhando; que a esposa do secretário de Administração também recebe uma gratificação. Depoimento encerrado. Nada mais havendo, segue o termo assinado por todos os presentes, declarando-se encerrada a audiência.

Antônio Carlos Nascimento Santos
Promotor de Justiça

Victor Maximino de Souza Santos
Técnico do Ministério Público

ALESSANDRO FERNANDES ROCHA DA SILVA
Representante do SINTESE

2010-03-16T12:05:00.000-07:00

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE BARRA DOS COQUEIROS

TERMO DE AUDIÊNCIA PÚBLICA - DECLARAÇÕES

INQUÉRITO CIVIL Reclamação 04.09.01.0046 /04.10.01.0035 /04.10.01.0034/04.09.01.0011/ 04.10.01.0027

TERMO DE DEPOIMENTO

Aos 16 dias do mês de março de 2010, às 09:00 horas, na Promotoria de Justiça da Barra dos Coqueiros presentes o Promotor de Justiça, Dr. Antonio Carlos Nascimento, o Técnico do Ministério Público Victor Maximino de Souza Santos o Professor. ERINETO VIEIRA DOS SANTOS, Diretor do setor jurídico do SINTESE situado na rua Sílvio Teófilo Guimarães, nº 70, portador da cédula de identidade 1.242.633 SSP/SE residente na rua José Pires Winne, nº 77, bairro Suissa. Aracaju/SE. Declarou o seguinte: que quanto a Pré-escola a sua maioria na sede funcionam em prédios alugados, desprovidos de estruturas e instalações adequadas. Que falta mobiliário apropriado para o trabalho docente, que as condições de armazenamento da merenda escolar não são adequados; que a Escola Deoclides José Pereira funciona em casa alugada; que a escola funciona com três casas vizinhas alugadas; que a demanda é grande; que o SINTESE não tem dados sobre a Educação Infantil, em especial, a pré-escola para confirmar se a oferta é maior do que a demanda existente no Município; que em relação ao fornecimento de Creche, o SINTESE tem conhecimento de que a demanda é maior do que a oferta, visto que, o Município só possui uma única Creche para atender toda a demanda; que o SINTESE não tem disponibilidade dos dados relacionados à demanda das crianças na faixa etária de 0 a 03 anos, para a Creche e de 03 a 05 anos para a Pré -escola, no Município de Barra dos Coqueiros, porque os dados do IBGE são de 2007 e que o censo de 2010 ainda está se processando, mas que pode obter esses dados junto à Pastoral da Criança da barra dos Coqueiros e com a Secretaria Municipal de Saúde, através do Programa de Saúde da Família, que acompanha o desenvolvimento destas crianças; que em relação ao Ensino Fundamental, a situação é caótica, especialmente, na Escola Municipal JOÃO CRUZ
que precisa de reparos na parte elétrica, de substituição dos vidros quebrados das janelas, de capinação da parte interna da Escola, os quadros negros precisam ser substituídos. Já a Escola Municipal DEOCLIDES JOSÉ PEREIRA, que funciona em três casas alugadas, sendo uma destinada a Educação Infantil e duas para o Ensino Fundamental; que falta condições físicas para que de fato essas residências funcionem como Escolas, já que, as salas são adaptadas em antigos quartos e corredores. Quanto a merenda escolar, quando tem, é feita em uma das casas e posteriormente é distribuída para as demais, o que pode comprometer a qualidade dessa. Além disso, os banheiros não são adaptados para o público a qual se destina. Já a Escola Municipal CREUZA GOMES, precisa, com urgência, de retelhamento, e reparos na parte elétrica e hidráulica, sendo esta recentemente invadida, ocasião em que foi levada parte da alimentação escolar. Já as Escolas ESTADUAIS CARLOS FIRPO E A ESCOLA ISOLADA JOSÉ JOAQUIM MONTALVÃO precisam urgentemente de reforma geral na parte elétrica, hidráulica e estrutural. Na Escola Estadual CARLOS FIRPO falta também birô para os professores e as salas não dispõem de ventiladores, sendo que a Escola possui 04 ventiladores para 12 salas; não possui quadra de esportes para a prática de atividades físicas; que a cozinha encontra-se com morfo em todas as paredes. Quanto a ESCOLA ISOLADA JOSÉ JOAQUIM MONTALVÃO, localizada no Povoado Olhos d'água, esta funciona de forma precária em um antigo prédio, não dispondo de área de lazer, de alimentação para os alunos além de existir um Bar chamado “Bar do Beijo” dentro do mesmo espaço da Escola, onde os alunos tem livre acesso, onde inclusive os alunos lancham numa árvore em frente ao Bar; que esta Unidade de Ensino funciona com apenas uma Professora no turno da manhã, sendo que esta leciona para várias séries do Ensino Fundamental menor, modalidade de ensino Multisseriado; que essa Escola deveria ser fechada e os alunos transferidos para outras Unidades com melhores condições de Ensino, barateando também o custo da Escola. Que em relação ao transporte escolar é uma constante a falta de combustível nos ônibus destinados ao transporte de professores e alunos, especialmente para o s Povoados Touro e Canal, desta forma, prejudicando o andamento do ano letivo. Quanto a aplicação dos recursos federais da merenda escolar e do PENAT (Programa Nacional de Transporte Escolar) não exite a prestação de contas como deveria ser. Os recursos do FUNDEB (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização Profissional) e do MDE ( Manutenção e Desenvolvimento do Ensino) que o saldo que ficou nas contas do exercício de 2008 não teve prestação de contas no ano de 2009. Alguns servidores estão recebendo pelos recursos da Educação sendo esses desviados das suas funções e que trabalham em outros órgãos e Secretarias Municipais, conforme cópia do Ofício 333/2010 expedido pelo SINTESE; há o pagamento de gratificações pelo Município sem respaldo legal, tais como, gratificação especial de insalubridade de varredeira, gratificação especial para uma auxiliar de enfermagem lotada na Secretaria da Educação, da Lei Municipal nº 12/1993, um porteiro lotado na Escola Municipal Tom e Jerry recebe duas gratificação de representação Lei Municipal nº 03/2005 e a gratificação por comissão patrimonial; existe uma funcionária GEANE MARIA FAGUNDES COSTA lotada na Secretaria de Educação do Município recebe 20% de gratificação de insalubridade; que uma outra funcionária de nome GERALDA SOARES LIMA conta na sua folha de pagamento que a sua lotação é a Escola Municipal Terezinha, porém, é desconhecido pelo SINTESE o seu real local de trabalho; que a funcionária JOVELINA DOS SANTOS lotada na Escola Municipal Terezinha, também tem seu local de trabalho desconhecido pelo SINTESE; que existe um Vereador JORGE RABELO DE VASCONCELOS que recebe dos recursos do MDE como Auxiliar Administrativo, mas, não se encontra trabalhando. Já os servidores MARIA ZELITA BATISTA BRITO, IDELTINO BARRETO FILHO (cedidos a Secretaria de Estado da Educação), JÂNIO PORTO (cedido a Secretaria Municipal de Educação de Nossa Senhora do Socorro), JUZE VÂNIA DOS SANTOS e LAIS AMARAL VIEIRA LIMA (cedidas a outras Secretarias do Município de Barra dos Coqueiros) encontram-se cedidos a outros Órgãos, conforme já especificado, mas, continuam recebendo pelo MDE , recursos da Educação do Município de Barra dos Coqueiros, entre outras irregularidades dentre outras apresentadas na representação do SINTESE. Já na CRECHE JORGE PRADO OLIVEIRA, só existe uma que localiza-se vizinho o Fórum, a qual possui cadeiras que são destinadas a crianças das 4ª série e estão sendo utilizadas por crianças de até 03 anos, que até o momento não há o fornecimento de alimentos e de materiais de consumo. Que a Presidente é a esposa do Prefeito. Que é notória a presença de pessoal contratado tanto nas Escolas da rede Municipal, quanto na Creche, por indicação política e que não houve seleção para a escolha das pessoas que foram contratadas, que dentre este pessoal contratado, existem em torno de 14 professores contratados; que não existe necessidade de contratação de professores, nem de vagas para a realização do concurso, já que a relação de professor aluno no Município é de 19 alunos para cada Professor e que o MEC recomenda uma proporção de 25 alunos por Professor; que falta gerenciamento quanto a distribuição dos professores, por quanto, existem vários professores desviados de função, cedidos a outros órgãos ou cedidos a própria Secretaria Municipal de Educação, prestando serviços fora de sua área de atribuição; que apesar do recurso transferido pelo Ministério da Educação através do FUNDEB ser suficiente para o pagamento do pessoal da Educação e da pontualidade dessas transferência, existe constante atraso no pagamento dos salários tanto dos professores quanto dos demais profissionais da Educação pagos pelo FUNDEB; que o SINTESE detectou irregularidades nos recursos do FUNDEB e do MDE, conforme a representação e os documentos anexos no procedimento, inclusive com cópias de cheque que não coincidem com os comprovantes de pagamento; que não tem dados sobre o montante dos recursos transferidos pelo Ministério da Educação, através de seus fundos, ao Munic]pio de Barra dos coqueiros, mas que os gestores do Conselho do Recurso possuem tais quantitativos; existem também atrasos quanto aos empréstimos consignados p]feitos aos professores bem como aos pagamentos dos planos de saúde, os quais são debitados nos salários, mas não são repassados em tempo hábil as respectivas instituições causando danos tanto do ponto de vista financeiro quanto moral aos servidores da Educação; que por conta desses atrasos muitos servidores estão com o nome negativos no SPC e SERASA; que a justificativa que o gestor municipal apresenta é de existência de problema técnico gerencial; que não tem conhecimento quanto ao destino da receita decorrente da aplicação desses recursos, mas que há indícios que os recursos são aplicados, quando deveriam ser utilizados para pagamento dos funcionários; que os recursos são transferidos através do Banco do Brasil e o Município faz a transferência para as contas na Caixa Econômica Federal de titularidade do Município; que ainda não está regularizado o fornecimento da merenda escolar na rede municipal; que o FUNDEB é o recurso que só pode ser destinado aos professores e funcionários lotados na Escolas; que os recursos do MDE é para a parte física das Escolas e o pessoal da área Administrativa da Secretaria Municipal da Educação. Depoimento encerrado. Nada mais havendo, segue o termo assinado por todos os presentes, declarando-se encerrada a audiência.

Antônio Carlos Nascimento Santos
Promotor de Justiça

Victor Maximino de Souza Santos
Técnico do Ministério Público

Erineto Vieira dos Santos
Diretor do SINTESE

UNIÃO PELA CIDADANIA - PROGRAMA DE PROPAGAÇÃO DA CIDADANIA

2010-02-05T19:57:00.001-08:00

1. Curso de EDUCADOR SOCIAL

2. Localização:___________________________________________________

3. Promoção: ____________________________________________________

4. Execução: ____________________________________________________

5. Finalidade: Criar uma consciência do cidadão perante o estado, o governo, comunidade, para que todos possam se integrar na construção de uma sociedade mais justa, solidaria e fraterna gerando um estado de bem-estar para todos.

6. Objetivo: Formar 40 cidadãos capazes de propagarem os conhecimentos adquiridos no curso, para que os formados com o conhecimento adquirido no curso, tanto teórico, como prático, possam ministrar e divulgar o conteúdo do curso a sua comunidade.

7. Meta: Transmitir em 30 horas de aulas distribuídas em 10 dias úteis, os conteúdos da democracia plena, contido nos direito: de primeira, segunda, terceira e quarta geração: Direitos contidos na Constituição Federal e Leis:

a- Direitos Civis

b- Direitos Políticos

c- Direitos Sociais

d- Direitos Culturais

8. Atividade:

a- Aulas Expositoras

b- Aulas Práticas

9. Métodos:

a- Exposição com utilização de quadro de giz ou pincel.

b- Utilização de transparências

c- Utilização de formulários para aulas práticas com redação de:

a- Petições de Direitos

b- Direito de Requerimento

c- Direito de Representação

d- Direito de Solicitação de certidão

e- Direito de Solicitação de informação

f- Direito de Solicitação de dados

g- Direito de Solicitação de atestado

h- Direito de Solicitação de documentos

i- Direito de Habeas Corpus

j- Solicitação de Assistência Judiciária

10. Calendário:

a- Início da inscrição: 06/08/01

b- Início do curso:

c- Término do curso:

d- Horário:

11- Conteúdo Programático das Atividades

a- O Estado, o Governo e o Cidadão

* Cidadania;

* A soberania;

* Dignidade da pessoa humana

* Sociedade livre, justa e solidária

* Desenvolvimento nacional;

* Erradição da pobreza e marginalização;

* Redução das desigualdades sociais

* Promover o bem de todos

* Funções do Governo: Legislativo, Executivo e Judiciário;

* Organização do Legislativo, do Executivo e do Judiciário;

* Atos praticados pelo governo

* Valor dos atos do governo (Executivo, Legislativo e Judiciário)

* Deveres da Cidadania

* Formação dos atos do governo (Executivo, Legislativo e Judiciário).

* Dignidade da pessoa humana.

b- Organização Política:

* Partidos políticos;

* Direito de votar;

* Direito de ser votado;

* Filiação Partido Político;

* Proteção do patrimônio público;

* Proteção do patrimônio histórico;

* Proteção do patrimônio social;

* Proteção do meio ambiente;

* Organização sindical;

* Direito à greve.

c- Políticas Públicas (Direitos Sociais):

* Direito à Educação;

* Direito à Saúde;

* Direito ao Trabalho;

* Direito à Moradia;

* Direito ao Laser;

* Direito à Segurança;

* Direito à Previdência Social;

* Direito à Assistência Social.

d- Formação Cultural (Direito Cultural):

* Formas de Expressão;

* Modos de criar, fazer e viver;

* Obras Culturais;

* Objetos Culturais;

* Documentos Culturais;

* Edificações e espaços destinados às manifestações culturais e artísticas;

* Conjuntos urbano e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

* Datas comemorativas;

* Difusão e valorização das manifestações culturais;

* Proteção à cultura índia, negra e branca;

* Consulta a documentação culturais;

* Direito à informação e a manifestação do pensamento;

* Direito do Meio Ambiente.

e- Direitos Civis (Art. 5º CF):

* Direito de Liberdade:

- de locomoção;

- de manifestação do pensamento;

- de profissão;

- de cultura, religião e de consciência;

- iniciativa econômica

- de associação;

* Direito à justiça

* Direito de igualdade

* Inviolabilidade da casa

* A ampla defesa

* Ao contraditório

* A Habeas Corpus

* A Registro Civil

* De Certidão

* De Petição de direitos

* De Representação

* De Propriedade

* limitações ao poder de tributar do Estado

* Dentre outros inerentes à condição de cidadão.

* Mandado de Segurança

* Mandado de Injunção

* Habeas Data

f- Recursos:

* Humanos

- Professor – 01

- Assistente – 02

- Apoio – 01

* Materiais:

- Sala de aula

- Carteira – 50

- Giz

- Pincéis

- Bureau – 01

- Cadeira – 01

- Manual – 50

- Questionários - 50

- Ficha de Inscrição e folhetos – 50

- Veículo – 01

* Técnicos:

- Vídeo Cassete – 01

- Retro-Projetor – 01

- Quadro-negro - 01

- Quadro de pincel - 01

g- Avaliação do Projeto

* Aplicação de questionários – 02

- Um questionário objetivo

- Um questionário subjetivo.

h- Estrutura de Apoio e Gestão: (CDL)

* Telefonema para acerto e contato com o executor do projeto

* Confecção de ofício para proposta e compromisso do projeto

* Veículo para levar os equipamentos e materiais e recursos humanos

* Colocação de pessoa para fazer as inscrições e distribuir o material, reconhecer as sobras, guardar equipamentos e material, durante a execução do projeto.

i- Autor do Projeto:

* Dr. Antonio Carlos Nascimento Santos – Promotor de Justiça

j- Professor do Curso:

* Dr. Antonio Carlos Nascimento Santos – Promotor de Justiça

- Ex- Professor de Direito Penal da UFS;

- Ex- Professor de Direito Constitucional e Administrativo da UNIT;

- Especialista em Direito Constitucional pela UFS.

12- Apoio:

a-_______________________________________

b-_______________________________________

c-_______________________________________

COMO ELABORAR UM PROJETO *

2010-02-05T19:48:00.001-08:00

ADAPTAÇÃO: ANTONIO CARLOS NASCIMENTO SANTOS PROMOTOR DE JUSTIÇA

I- PLANO: Traça as linhas gerais do que vai ser executado.

II- PROGRAMA: Faz-se referência a um conjunto organizado, coerente e integrado de atividades, serviços, ou processos expresso num conjunto de processo, num conjunto de projetos, relacionados ou coordenados entre si e que são de natureza similar.

III- PROJETOS: Concretiza-se através de um conjunto de atividades organizada e articuladas entre si, para alcançar metas e objetivos específicos.

IV- ATIVIDADE: É um meio de intervenção sobre a realidade, mediante a realização seqüencial e integrada de diversas ações necessárias para alcançar as metas e objetivos de um projeto.

V- TAREFA: É a ação que operacionaliza uma atividade com um grau máximo de concretização e especificidade. Um conjunto de tarefas configura uma atividade.

Exemplo

1- Plano de serviços sociais;

2- Programa de infância e família;

3- Projeto: realizar um acampamento de verão;

4- Atividade: uma excursão

5- Tarefa: preparar roupas e calçados adequados.

VI- ELABORAÇÃO DO PROJETO:

1- Definição: “Ordenação de um conjunto de atividades que, combinando recursos humanos, materiais, financeiros e técnicos, se realizam com o propósito de conseguir um determinado objetivo e resultado.”

2- Propósito: “Obtenção de um resultado ou produto.”

3- Resultado: “Efeito concreto que obtém com a realização do projeto.”

4- Produto: “Elemento material ou serviço que cria para produzir o efeito.”

5- Orçamento: Apropriação dos gastos.

6- Período: Tempo necessário à conclusão do projeto.

7- Características:

a- “Previsão de atividades com duração”;

b- Combinação de:

- Recursos humanos;

- Recursos técnicos;

- Recursos financeiros;

- Recursos materiais.

c- “Obtenção de produtos e resultados, conforme os objetivos previstos no desenho e conceitualização”.

8- Aspectos Essenciais:

a- Conjuntos de atividades e ações a serem empreendes;

b- Atuação ordenada e articuladas;

c- Combinação de diferentes tipos de recursos;

d- Orientação do empreendimento para a consecução dos objetivos e obtenção dos resultados pretendidos;

e- Cumprimento do prazo fixado;

f- Se justifica a realização pela situação-problema que se pretende alterar.

9- Requisitos:

a- Fundamentação:

Razão que levam à realização do projeto (fundamentação);

b- Finalidade:

Para que fim contribuirá a consecução dos objetivos do projeto;

c- Objetivos:

O que se espera alcançar com o projeto caso tenha êxito;

d- Benefícios Diretos e Indiretos:

A quem se destina o projeto e a quem alcançará;

e- Produtos:

O que deve produzir o projeto para criar condições básicas que permitam a consecução dos objetivos;

f- Atividades:

Quais as ações que darão origem ao produto;

g- Insumos (entrada “imput”):

Quais recursos necessários para obtenção do produto e alcançar o objetivo proposto;

h- Responsável:

Quem executará o projeto e qual a estrutura administrativa;

i- Modalidade de operação:

Como se executará o projeto;

j- Calendário:

Em quanto tempo se obterão os produtos e se alcançarão os objetivos previstos;

k- Pré-requisitos:

Quais os fatores externos que devem existir para assegurar o êxito do projeto.

10- Sistematização do Senso Comum:

10.1- Definição: organização da mente face e ação que pretendemos concretizar em um projeto.

10.2- Organização da mente para o futuro:

a- O quê è se quer fazer è Natureza do projeto;

b- Porquê è se quer fazer è Origem e fundamentação do projeto;

c- Para quê è se quer fazer è Objetivos, propósitos;

d- Quanto è se quer fazer è Meta;

e- Onde è se quer fazer è Situação no espaço è Âmbito geográfico cobertura espacial;

f- Como è se faz è Atividades e tarefas;

g- Quando è se faz è Calendário e cronograma (situação no tempo);

h- Para quem è se dirige è Destinatário ou beneficiário;

i- Quem è o faz è Recursos humanos;

j- Com quê è se faz è Recursos materiais è Recursos financeiros.

11- Flexibilidade X Estabilidade

11.1- Definição:

É a necessidade de enfrentar os fatores e os problemas contigentes que não foi possível de ser previsto, quando foi elaborado o projeto.

11.2- Qualidade:

a- Capacidade de se ajustar rapidamente, aproveitando a experiência de situação prática, reduzindo o tempo de reação, diante dos fatos e problemas não previstos;

b- Adaptação: para evitar que os fatores externos, não deixe perder de vista os objetivos estratégicos. Desta forma reajustar as ações para chegar aos fins planejado;

c- Adaptabilidade: qualidade de alterar o modo de abordar o problema, quando as circunstâncias exijam. Significa evoluir em função das mudanças da situação e das circunstâncias em que são desenvolvidas as ações programadas na feitura do projeto;

d- Fluência: É a capacidade de converter os problemas e os riscos, em novas oportunidade de desenvolver novas idéias para fazer face às novas circunstância, e, alcançar o aperfeiçoamento dos objetivos propostos.

12- Sinergia

É a capacidade de potencializar um programa mediante a organização, articulação e coordenação das diferentes ações e/ou atividades, para reforçar a ação e a potencialidade das outras.

13- Capacidade de análise:

a- Saber distinguir e separar as partes de um problema;

b- Saber fazer uma apreciação sistemática e crítica;

c- Dividir o problema em partes;

d- Relacionar todas as partes do problema;

e- Relacionar cada uma das partes entre si;

f- Relacionar cada uma das partes com o todo conforme seja ou tenha relação.

14- Capacidade de síntese:

a- Integrar os elementos ou partes que constituam uma totalidade.

b- Compreender as partes do projeto que configuram uma realidade e a totalidade do projeto (programa), além do que a simples somas das partes.

15- Viável inédito:

a- Saber traduzir as idéias em ação;

b- Enfrentar e responder as mudanças inesperadas que se produzem;

c- As respostas traduzidas em ação, deve ser realizável, factíveis e as circunstância a serem enfrentadas ao longo da execução do projeto. São sempre novas, tendo sempre que serem adaptadas às experiências adquiridas às novas situações.

GUIA DE ELABORAÇÃO DO PROJETO

1- Denominação:

É a identificação do projeto, o marco institucional a partir do qual se realizará o projeto.

Deve ser indicado o executor e o promotor do projeto (ou seja a organização que está promovendo).

2- Natureza:

2.1- Definição: Conjunto de dados que constituem a essência do projeto, devendo conter na sua natureza descrições e justificativas:

2.2- Descrição: (o que se quer fazer?):

Explicar a idéia central do projeto, definindo e caracterizando o que se pretende realizar. Deve-se contextualizar dentro do plano ou programa mais amplo se houver. Deve fornecer, a quem for examinar, uma idéia exata sobre o fundamento, ou seja:

a- tipo;

b- classe;

c- âmbito de abrangência.

2.3- Fundamentação ou justificativa (por que se faz, razão de ser e origem do projeto).

a- Prioridade e urgência do problema que se busca solucionar com o projeto;

b- Justificativa da viabilidade do projeto;

c- Diagnóstico da situação

d- Avaliação da viabilidade do projeto;

e- Existência da necessidade e do serviço para supri-lo de forma eficiente;

f- Ineficiência do serviço existente;

g- Aspectos críticos do problema a ser atacado;

h- Efeitos da não intervenção no problema;

i- Razões políticas (atuação de programas da ONU)

j- Razões técnicas (desorganização da sociedade civil) ausência de rede de integração entre os diversos setores da sociedade civil;

k- Natureza da estratégia para a ação. Como será levada a cabo as ações necessárias alcance dos objetivos;

l- Recursos (Internos e Externos): Deve ser verificado se a organização tem condição de executar o projeto, diagnosticando os recursos que dispõe e o que deve se buscar como patrocínio.

m- Justificação do projeto em si: Há que se verificar o resultados prévios que justifiquem sua viabilidade, analisando: custo-benefício, custo oportunidade, produto efeito e impactos.

2.3.1- Marco Institucional (órgão responsável pela execução):

a- breve currículo do executor e autor do projeto;

b- Disposição e condições em que fará as tarefas;

c- Disponibilidade do executor.

2.3.2- Finalidade do projeto (impacto):

a- O que se espera alcançar

b- Como se verificará qualitativa e quantitativamente a evolução do projeto:

2.3.3- Objetivos (para que se faz, o que se espera obter);

a- Dizer quais os efeitos que se pretende alcançar com a realização do projeto;

b- Especificar efeitos:

- Para que fim contribuirá o projeto;

1º - Dizer quais são os propósitos gerais do projeto;

2º - Dizer quais são os propósitos específicos, ou seja, qual o efeito concreto que se deve alcançar.

2.3.4- Metas:

a- Quanto se quer alcançar;

b- Quando se quer concluir o projeto e alcançar os objetivos;

c- Onde que os objetivos do projeto serão realizados;

d- Atividade que serão desempenhadas para tornar realidade o projeto;

e- Modalidade das operações que serão realizadas para concretizar o previsto.

2.3.4- Beneficiários:

a- Imediatos (diretamente favorecidos);

b- Mediatos (indiretamente favorecidos com o projeto).

2.3.6- Produto (resultado das atividades):

a- Resultado da atividade;

b- Utilização do produto (Ensumo);

c- Tempo de produção.

2.3.7- Localização e cobertura especial (onde se fará a que âmbito geográfico abrangerá):

a- Macro-localização (mapas)

b- Micro-localização (mapas)

c- Número da população da região que será beneficiada.

d- Lugar onde será prestado o serviço.

* PARÁFRASE DO LIVRO COMO ELABORAR UM PROJETO DE: EZEQUIEL ANDER-EGG E MARÍA JOSÉ AGUILAR IDÁÑEZ

SERVIR NO ANONIMATO

2010-02-04T18:02:00.000-08:00

SERVIR NO ANONIMATO

O Padre Pedro dedicou a sua longa existência ao sacerdócio. Discreto, todos os dias às 04h00min h da manhã, humildemente, saía de sua residência à Rua Laranjeiras, para levar conforto, esperança e fé aos enfermos dos hospitais mais simples de Aracaju. Fazia sempre esse seu trajeto a pé, com sua modesta batina preta. Viveu para servir ao bem sem preocupação com a fama.
O Padre Marcelo Rossi dedica-se às causas do sacerdócio, levando as mesmas esperanças, fé e conforto a outras pessoas menos necessitadas materialmente. São na sua maioria pessoas de classe média e jovens, que se aglomeram em multidões, influenciados pelo apelo da mídia e pela fama do jovem Padre.
O Padre Pedro serviu no anonimato, com discrição e ninguém poderá dizer que durante seus oitenta e oito anos de vida não tenha efetivamente prestado mais serviço à causa de Deus do que o Padre Marcelo Rossi, com sua mídia e suas multidões. O Padre Pedro, dial e diuturnamente, cumpriu a sua missão sacerdotal com maior sacrifício e resultado que o Padre Marcelo em seus eventos esporádicos. Existem pessoas que servem no anonimato.
Desta forma foi a Dra. MARIA APARECIDA. Dedicou a sua curta existência para favorecer a causa da sociedade - através do Ministério Público Sergipano - longe da ribalta. Mais do que ninguém se conduziu, dentro do que se pode chamar de forma ilibada, na vida pública e privada. Na Promotoria de Justiça Criminal de Aracaju, exerceu a função com dignidade, destemor, lealdade, imparcialidade e probidade. Buscou sempre servir à instituição, sem usufruir dela.
A Dra. MARIA APARECIDA combateu os crimes próprios das classes poderosas - o tráfico e o consumo de entorpecentes, o abuso de autoridade e os delitos de trânsito. Mais do que qualquer outros, este é o delito próprio da classe média que se julga intocável acima da Lei e da autoridade do Estado. Acham que a justiça criminal só existe para os pobres. A Dra. APARECIDA nunca atendeu nem aceitou indignidade.
Fomos colegas e amigos, sempre nos respeitamos, esse foi seu comportamento, em relação aos outros colegas. Nesse mister tivemos uma experiência concreta: processou um meu cunhado por delito de trânsito, mas nunca conversamos sobre o assunto. Absolvido discordou ela da decisão da juíza, e recorreu ao Tribunal. Os familiares do meu cunhado quiseram esboçar descontentamentos. Fui o primeiro a defender a sua atuação:
“Se de um lado existe a família do réu, do outro tem a família da vítima. Neste caso a situação dela é difícil. Tratando-se de parente de um promotor, qualquer tergiversação de sua parte estaria ela desautorizada em relação a outras pessoas que cometessem delitos”, expliquei. Os familiares entenderam, aceitaram o recurso e suas duras acusações, procuraram defender-se no processo, como é peculiar a todos os réus.
Outro exemplo concreto de sua imparcialidade, de seu destemor e caráter, foi quando o filho de certo desembargador - muito influente na política e na administração pública, como um todo – atropelou e matou uma criança no trânsito. Não convicta das investigações produzidas pela polícia, devolveu o inquérito para novas diligências, sobre os protestos, revolta e críticas do desembargador e graças a Dra. MARIA APARECIDA, este caso não foi encerrado.
Assim foi Dra. MARIA APARECIDA DOS SANTOS, promotora de justiça, digna, honrada, na vida pública e privada. Em sua curta existência, não se encontra uma mácula. Sempre soube se conduzir como mulher e como promotora de justiça. Distante das hostes, da ribalta, dedicou-se à causa da justiça, da melhor maneira que entendeu ser a mais equânime e compatível com o interesse social.
Discreta, simples, longe dos holofotes e da fama. Serviu bem à sociedade, combateu o bom combate. Nunca fez do cargo e da função pública objeto de promoção pessoal. Buscou sempre o anonimato. Assim foi a sua permanência, nos últimos instantes do seu corpo na terra. Ao seu velório, sepultamento e missa de 7º dia, não acorreram multidões, apenas uns poucos amigos sinceros e despretensiosos. Não buscou a fama em vida e foi discreta na morte.
Deus conserve o seu espírito, com a mesma alegria e austeridade que lhe foram peculiares em vida. Dra. MARIA APARECIDA, seu brusco e prematuro desaparecimento, é por todos lamentado. Guardo ainda a lição de sua genitora D. MARIA, para consolar a tertúlia no pranto exequial, proferiu: “O QUE DEUS FAZ É BEM FEITO”. Saudades! Amiga, adeus!

Aracaju, 29 de novembro de 1999.

ANTONIO CARLOS NASCIMENTO SANTOS
PROMOTOR DE JUSTIÇA

O MINISTÉRIO PÚBLICO É UMA NAU

2010-02-04T16:48:00.000-08:00

O MINISTÉRIO PÚBLICO E A NAU

Uma nau pode seguir dois objetivos: ser um navio pirata, onde a tripulação será guiada para a rapinagem ou um navio com bandeira, defendendo os interesses do Estado. Tudo depende do comandante.
Se o comandante tem bons propósitos, orientará a tripulação para os objetivos da bandeira de seu país, conforme está credenciado.
Se os seus propósitos são maus, arria o pendão da lei e toma o rumo da clandestinidade. Na clandestinidade o navio deixa de servir ao seu país, passa a servir os mais hediondos e tiranos propósitos, servindo à ambição do seu capitão. Para cumprir seus objetivos ilegítimos o capitão utiliza toda a tripulação nesta empresa criminosa, conduzindo a nau para todo tipo de risco a fim de conseguir as vantagens pessoais.
Quando qualquer dos tripulantes se nega a abandonar a flâmula da ética, da legalidade, para se colocar contra os objetivos criminosos e ambiciosos do seu capitão, este ordena ao seu imediato que chicoteie os defensores da legalidade, até que jure fidelidade aos seus mesquinhos interesses. Se mesmo diante de tais opressões, os defensores da legitimidade não cedem, o capitão ordena que sejam lançados ao mar, para serem devorados pelas águas ou pelos peixes ferozes. Ou ele mesmo os fuzila.
Se ao contrário, qualquer um deles adere ao ilícito, participa das espoliações, das vantagens obtidas, através de assaltos aos navios que transportam as riquezas do seu Estado. Aí os sequazes disporão de todos os privilégios, participando da divisão do produto, resultante das viagens incursionadas em mares nacionais para a tomada das mercadorias resultantes do suor dos seus concidadãos.
Assim também são as instituições, se seus capitães são obedientes às leis de seu país e aos objetivos, fundamentos e princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, o qual empresta o pendão. Os seus agentes seguem o curso do bem-comum, atendendo aos anseios do povo que representa.
O Ministério Público é como uma nau. Instituição permanente criada para guerrear em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos sociais coletivos e individuais indisponíveis. Tem o comandante deste brigue e a sua tripulação, o dever de navegar ostentando o pavilhão da nação. Em nome desta e para a consecução dos seus objetivos é que deve navegar.
As armas a serem utilizadas serão sempre a do regime democrático de direito e a luta deve ser em defesa dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, legalidade e também da eficiência. Os ideais que devem estar no espírito da tripulação serão o da defesa da democracia, dos interesses sociais, da ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis. Se essas aspirações se esvaem, a Instituição fica à deriva.
Sem essas mais altas aspirações, o Ministério Público, comparado a um navio de combate, equipado para lutar em defesa da soberania nacional, tal qual uma nau de guerra, equipada e treinada com canhões de grande alcance, pode seguir rumo que causarão o bem ou o mal da sociedade. Tudo depende dos ideais dos seus capitães. Se os espíritos que os conduzem têm bons propósitos, o bem-comum é a sua meta. Se porém, os seus objetivos são outros por haverem dissipados os seus ideais, as consequências são as mais danosas.
Assim é que o capitão do Ministério Público deve conduzir e manter os espíritos da sua tripulação, orientado para a defesa dos melhores propósitos que residem em benefício da coletividade, a qual deve defender. Caso ocorra o oposto, os danos à sociedade são irreparáveis, e mais grave o delito cometido, porquanto na inversão do múnus o seu poder de causar o mal é bem maior e mais grave a sua culpabilidade, por ter desertado do pavilhão que deveria ostentar.
Castro Alves, em seus versos de o Navio Negreiro se insurgiu contra os navios brasileiros, que contra a lei continuava o tráfico de escravo:

“Auriverde pendão de minha terra,
Que a brisa do Brasil beija e balança,
Estandarte que a luz do sol encerra,
E as promessas divinas da esperança...
Tu, que da liberdade após a guerra,
Foste hasteada dos heróis na lança,
Antes te houvessem roto na batalha,
Que servirem a um povo de mortalha!...

Fatalidade atroz que a mente esmaga!
Extingue nesta hora o brigue imundo
O trilho que Colombo abriu na vaga,
Como um íris no pélago profundo!...
...Mas é infâmia demais...da etérea plaga
Levantai-vos, heróis do Novo Mundo...
Andrada! arranca este pendão dos ares!
Colombo! Fecha a porta dos teus mares!”

De igual modo esperamos que não seja necessário que um novo poeta venha a surgir e tal Castro Alves venha invocar não o descobridor da América e o herói da Independência, mas sim, os constituintes de 05 de outubro de 1988 e exclame: Ulisses! Benevides! Bernardo! Extinguem os Ministérios Públicos apagai da vossa Constituição os arts. 127 a 130, para que essa Instituição não sirva ao povo de opressão. Aracaju, 05 de novembro de 1998. O cidadão brasileiro Antonio Carlos Nascimento Santos, Promotor de Justiça em Sergipe.

TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

2010-02-04T16:30:00.001-08:00

Introdução

Capítulo I – O Estado Democrático de direito

1. Fundamentos

1.1 Elementos

1.2.1 Território

1.2.2 Povo

1.2.3 Governo

Capítulo 2 – Poder e funções

2.1 Titularidade

2.2 Órgãos que exercem as funções do Poder

2.3 Atos do Governo

2.4 Equilíbrio

Capítulo 3 – Princípios do Exercício da Função Jurisdicional do Governo

3.1 Garantia da Tutela Jurisdicional

3.2 Garantia do Devido Processo Legal

3.3 Garantia do Acesso à Justiça

3.4 Princípio do Contraditório

Capítulo 4 – O Processo como meio da atuação jurisdicional

4.1 O Processo

4.1.1 Tipos de Procedimento

4.1.2 Procedimento Comum

4.1.3 Procedimento Especial

4.1.4 Processo Cautelar

Capítulo 5 – A prestação da Tutela Jurisdicional e sua efetividade

5.1 Aspectos Gerais da Antecipação da Tutela

5.2 Definição do Instituto

5.3 Origem Histórica

5.4 Natureza do Provimento Antecipatório

5.5 Pressupostos para a concessão da Tutela Antecipatória

5.6 Extensão da Antecipação

5.7 Tutela Cautelar e Tutela Antecipada pontos comuns e distinções

5.8 A Reversibilidade do Provimento

5.9 A Revogabilidade

5.10 A Antecipação de Tutela no tocante aos pontos incontroversos da demanda

5.11 A Fungibilidade entre Tutela Cautelar e Tutela Antecipada

5.12 A Efetivação da Tutela

Capítulo 6 – Tutela Antecipada em face da Fazenda Pública

6.1 Conceito de Fazenda Pública

6.2 Prerrogativas da Pessoa Jurídica de Direito Público

6.3 Dos óbices que se levantam a concessão da Tutela Antecipada

6.4 A problemática do reexame necessário

6.5 A Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública e a regra constitucional do precatório

6.6 A irreversibilidade como obstáculo à Antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública

Capítulo 7 – À antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública e o princípio da proporcionalidade no Direito Brasileiro

7.1 A Antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública em face da ordem econômica

7.2 A Antecipação da Tutela contra Fazenda Pública em face da ordem social

7.2.1 O Direito à seguridade social

7.2.2 O Direito à saúde

Conclusão

INTRODUÇÃO

As normas estabelecidas pela ordem jurídica para disciplinar a convivência social, uma vez impostas são obedecidas espontaneamente, no entanto, surgem às vezes, na esfera das relações intersubjetivas conflitos de interesses que torna incerto o cumprimento do direito objetivo.

Dessa maneira, assume o Estado, intervindo de forma coativa para compor o conflito de interesses, dando a cada um o que é seu, aplicando a norma jurídica adequada para a situação litigiosa.

A função jurisdicional tem como escopo a composição dos conflitos e para se atingir tal desiderato procura-se aplicar o direito objetivo que se faz mediante a utilização do processo, impondo a supremacia da pretensão do demandante vitorioso e substituindo a vontade do derrotado pelo Estado.

Já a tutela jurisdicional corresponde ao amparo que os órgãos julgadores dispõe no exercício da jurisdição para oferecer ao litigante que possui razão a concreta e efetiva oferta do direito material, logo a tutela jurisdicional é o resultado do processo, que é instrumento pelo qual o Estado exerce a sua jurisdição.

José Joaquim Calmon de Passos lançou mão de valiosas observações neste sentido, alertando: “Sempre procurei distinguir a prestação da atividade jurisdicional da tutela jurídica. São coisas distintas. A primeira, um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação (direito de obter, do Estado-juiz, um pronunciamento em face da postulação que lhe é formulada); a segunda, o deferimento de certo bem da vida, reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação. A atividade jurisdicional do Estado deve ser prestada a todos que a reclamem. Já a tutela jurídica diz respeito a um bem da vida que transcende o processo o qual, mediante o processo, se pretende obter. A tutela jurisdicional, portanto, não ocorre, necessariamente, em todo processo”.

Não há que confundir jurisdição e tutela jurisdicional, posto que a jurisdição consiste na solução dos conflitos, ao passo que a tutela jurisdicional é o resultado prático desta atuação.

Jurisdição, ação e processo constituem dimensões bem nítidas dentro da ciência processual. A jurisdição é uma função estatal que, grosso modo, faz atuar o direito. A ação é o modo de provocação desta atividade. O processo é o instrumento que preenche o interstício entre a ação e a efetiva prestação da tutela jurisdicional. A jurisdição é estática. A ação e o processo são dinâmicos. A ação, põe em movimento a máquina judiciária, da ensejo ao processo, visando a possibilitar a atuação jurisdicional frente ao caso concreto.

Há três espécies de tutela jurisdicional: a tutela de conhecimento que visa exclusivamente atribuir certeza ao direito material; a tutela executiva que busca a realização do comando sentencial obrigando ao vencido ao seu cumprimento e a tutela cautelar que tem por fim assegurar o resultado prático e útil do processo.

Quanto à eficácia da tutela jurisdicional pode ser definitiva caracterizada por um juízo de certeza, apta a produzir a coisa julgada e de cognição plena e exauriente, enquanto que a provisória que se equivale às tutelas de urgência, gênero de que são espécies as tutela cautelar e antecipada , encontra o seu fundamento em situações de urgência ou de direito evidente, através do juízo da probabilidade, marcados por uma cognição sumária e não se abrigando sob o manto da coisa julgada.

Os provimentos fundados em tutela de urgência, consignam a efetividade dos direitos subjetivos, e são marcados pela rapidez da prestação jurisdicional, cuja inovação na seara do Processo Civil visa combater a lentidão, inadequação e superação do procedimento ordinário como rito padrão, no intuito de fazer prevalecer a instrumentalização e a efetividade do processo, cuja aptidão é a composição do litígio posto em juízo.

O tema Antecipação de Tutela, objeto do presente trabalho, encontra-se inserido no Capítulo das Disposições Gerais do Título relativo ao Processo e ao Procedimento, do Código de Processo Civil, cuja novidade do instituo foi inserida no artigo 273 do referido Diploma.

A escolha deste tema deveu-se pela necessidade que decorre do ideal de acesso à justiça, ou seja, pela busca efetiva e tempestiva da proteção contra a denegação da justiça, como uma preocupação de outorgar a tutela de direitos de modo efetivo, adequados, justos e tempestivos, através de instrumentos hábeis.

O ilustrativo do tema é a abordagem da sua aplicabilidade em face da fazenda Pública, em confronto com as prerrogativas e privilégios processuais que são conferidas ao Poder Público, por representar este, interesses de terceiros que é a coletividade.

Feita a delimitação do tema e a justificativa da escolha, já é possível apontar os capítulos que compõe o estudo.

No primeiro capítulo será feita uma abordagem geral sobre a prestação jurisdicional e a busca pela sua efetividade, bem como o estudo dos princípios que norteiam o processo civil para se poder fazer uma correlação com os princípios que buscam efetivar a cognição sumária.

No segundo capítulo será estudado o aspecto geral da antecipação da tutela, fazendo um panorama sobre a cognição sumária, a definição do instituto, a sua origem histórica, a sua natureza jurídica, os pressupostos para a sua concessão, os pontos semelhantes e distinções acerca das tutelas de urgência, a reversibilidade, o provimento antecipatório no pedido incontroverso da demanda, a fungibilidade entre os provimentos de urgências e a efetivação da antecipação de tutela.

No terceiro capítulo, será analisada especificamente a tutela antecipada em face da Fazenda Pública. Após um breve estudo sobre o conceito do que vem a ser a fazenda Pública, serão estudadas as prerrogativas do Poder Público, as normas que restringem a concessão do instituo da antecipação de tutela, a problemática do reexame necessário, a regra constitucional do precatório, a irreversibilidade do provimento, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre os atos da administração e a antecipação de tutela no pedido incontroverso da demanda em fase da Fazenda Pública.

Ao final, serão arroladas as conclusões acerca dos diversos pontos analisados.

A bibliografia será relacionada seguindo uma ordem alfabética dos nomes de família dos autores consultados, conforme estabelecido pelas normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas. Serão inseridas notas de rodapé, com indicação das obras e dos precedentes jurisprudências mais relevantes para o desate dos problemas suscitados.

Enfim, não se pretende esgotar o tema e, sim contribuir para uma elaboração que possa sob o enfoque da efetividade do processo de forma objetiva e clara, permitir um debate acadêmico.

Capítulo 1 - O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

1.1 FUNDAMENTOS - A República Federativa do Brasil, legitima-se no âmbito das relações internacionais, principalmente após a Constituinte que resultou na Carta Política de 1988, por reger-se e organizar-se internamente no Estado Democrático de Direito. Esta condição jurídica interna e internacional, situa o Estado brasileiro na vanguarda internacional no que tange ao respeito à Democracia e ao Direito, dentro do acatamento dos valores conquistados ao longo da evolução da humanidade.

Os fundamentos que são na essência, a raiz de sustentação do tronco do Estado Democrático de Direito, se apresenta encravado no artigo 1° da Constituição Federal bifurcando-se nos seus incisos I a V, que se irradiam nos seguintes institutos: Soberania, Cidadania, Dignidade da Pessoa Humana, Valores Sociais do Trabalho e da Livre Iniciativa e Pluralismo Político. Por estes institutos, é que serão alimentados, os troncos como viga mestra de sustentação do Estado, para garantir as ações como frutos e resultado final da sociedade.

Assim, no âmbito das relações jurídicas o Estado Democrático de Direito, encontra o seu fundamento no artigo 1° da Constituição Federal, enquanto que a garantia de sua materialização vai ter como fundamento a realização dos preceitos descritos por esta norma e a correspondente realização no campo fático. Das ações da sociedade, como um todo, incluídos os órgãos governamentais e outras forças oriundas da sociedade civil, que correspondam ao fato típico descrito no preceito constitucional resultarão na tipicidade, essencial a permanência e manutenção dos fundamentos garantidores da democracia e do direito. A Constituição formal esta em perfeita harmonia com a Constituição material. A dissimulação entre o real e o formal, não é direito nem democracia, mas resultaria em um Estado de hipocrisia.

1.2. ELEMENTOS – Na concepção clássica de Estado a sua existência dependerão da realização de três elementos, sendo dois de natureza material, ou seja, concreta e real e um de natureza formal ou fictícia. Os dois primeiros, resultantes de uma concepção histórica que relaciona o ser humano ao seu habitat. Dessa relação entre espaço físico habitável por um contigente humano, é que se pode evoluir para a concepção de Estado. Não basta a coexistência de indivíduos humanos em uma mesma dimensão física, é necessário que as relações sociais evoluídas ao longo de um espaço temporal resultem em uma comunhão de sentimentos cultural e harmônico convergentes para um mesmo objetivo. Esses dois elementos primordiais à constituição de um Estado são o seu território e os cidadãos que nele habitam.

Dessa comunhão de interesses surgem realizações e dissídios os quais necessitam de coordenação e potencialização, a fim de que o resultado pretendido no campo das necessidades humanas, alcance o produto num grau máximo possível. Essa concretização, essencial a existência humana empresam-se nas dimensões, econômicas, éticas, lúdica , psíquica e espiritual. Surge então a necessidade de coordenar divergências, prevenir, reprimir e conter conflitos, os quais surgiram inexoravelmente, das relações sociais e da avidez de alguns indivíduos em atenderem os seus interesses. Nesse contexto surge o terceiro elemento componente do Estado, extraído não de uma realidade objetiva mas de uma ficção que, segundo Rosseau , cada integrante da sociedade abdica do exercício da sua soberania pessoal e deposita em organismo que passará a exercer a vontade de todos, cuja finalidade é governar não o interesse dos titulares dos órgãos mas daqueles que instituíram o organismo.

1.2.1 TERRITÓRIO – Segundo De Plácido e Silva, a extensão da superfície terrestre ocupada por um povo, que serve de lugar a fixação de uma coletividade política denomina-se território. Para Maria Helena de Diniz consiste o território em uma porção de superfície de terra delimitada por fronteiras naturais ou convencionais, pertencente a uma nação que sobre ela exerce a sua soberania.[1]Se compararmos esses conceitos com a própria história e a ocupação do território brasileiro resultante na formação do seu povo, pode-se concluir que não obstante os objetivos e a desigualdade social que maculam a nossa origem enquanto povo, a verdade é que os fenômenos sociais nascidos do contigente humano aqui formado geram um liame intersubjetivo entre os habitantes da porção de terra que hoje representa o território brasileiro e os cidadãos que nela se formaram.

Lembra ainda Maria Helena Diniz op. cit que : o território abrange o solo, o subsolo, os rios, os lagos, o mar territorial, as águas adjacentes, os golfos, as baías e os portos, e o espaço aéreo. Essa definição nos leva a retomar a história para lembrar que o espaço físico ocupado pelo povo brasileiro não lhe serve só para abrigo, mas dele também se extrai o necessário a sua subsistência. O homem não usa o território exclusivamente como fonte para atender as suas necessidades essenciais, mas lhe serve como local de onde ele extrai o acúmulo de riquezas, não só do indivíduo mas do Estado. Todo bem de valor econômico tem necessariamente a sua fonte primária o território compreendido as riquezas existentes no subsolo, nos mares, nos rios e no espaço aéreo. Daí, se conclui a importância do espaço físico denominado território, necessário não só a permanência do componente humano, mas da existência do Estado.

1.2.2 POVO – É o contigente humano que convive em um mesmo território, cuja formação se deu ao longo da história. A nossa evolução brasileira nos levou ao longo desses 500 anos a concepção do tipo de Estado que somos hoje. O termo povo, não deve ser interpretado como uma massa amorfa sem vontade que pode ser amoldada aos interesses escusos de grupos, mas como cidadãos conscientes da sua importância e responsabilidade dentro da organização social e política.

1.2.3 GOVERNO – Esse contigente humano formador dos cidadãos que habitam um determinado território necessita de um ente que os represente na gestão da defesa e do atendimento de suas necessidades, daí surge o governo. Desde Aristóteles fora identificado nas atividades gestoras das relações entre cidadãos à especificação de áreas de atuação delimitadoras em que necessariamente incide as ações humanas que vivem em sociedade. Por esse motivo, Montesquieu em seu celebre livro espírito das leis detalhou essas atividades em administrativa, legislativa e jurisdicional. Até hoje, a ciência política não encontrou outra classificação capaz de substituir essas funções próprias do governo.

O Governo não é auto investido das funções que desempenha, mas ao contrário, representa a outorga dos cidadãos de cujos interesses deve ser fiel cumpridor. Para isso, foram concebidos princípios e normas que devem reger a relação entre os que exercem as funções governamentais e aqueles que lhes outorgaram a investidura, objetivando a realização de práticas inerentes a cada órgão, cuja atuação harmônica e especializada, tal qual os órgãos do corpo humano, levam a construção de um só resultado e objetivo. O desequilíbrio de atuação dentro de um órgão integrante de um organismo, leva a enfermidade aos demais componentes, o qual não sendo tratado a contento poderá comprometer a sobrevivência do organismo como um todo.

Capítulo 2 – PODER E FUNÇÕES

2.1 TITULARIDADE – A Carta Política que instituiu o Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil, a partir de 1988, em seu § 1°seguindo os fundamentos os quais nos reportamos no item 1.1 confirma o tipo de Democracia quando reconhece como único titular do Poder o povo, visto este na concepção também referida no item 1.2.2 de forma qualificada como um contingente de cidadãos a quem lhe é assegurada o respeito, a dignidade como ser humano. Por isso, a cláusula constitucional em exame expressa que todo Poder emana do povo, ou seja, dos cidadãos, sendo exercido sempre em nome dele. Em seu magistério Aurélio Buarque de Holanda leciona que emanar significa originar-se nos levando a concluir, dentro da sistemática constitucional, que somente dos cidadãos advém à fonte do Poder. Sendo a dignidade da pessoa humana o início, o meio e o fim do governo.

2.2 Órgãos que exercem as funções do Poder – Assim como no corpo humano os órgãos exercem função específica, a Pessoa Jurídica de Direito Público interno e externo, também depende de repartir o ente governamental para que o exercício do Poder originário e titularizado no cidadão seja exercido dentro dos limites, que lhe são outorgados. Por isso, o capítulo I do título II, da Constituição Federal que trata dos direitos fundamentais e dos direitos e deveres individuais e coletivos, estipula no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Neste dispositivo encontra-se os princípios da livre atuação, destinado a garantia dos cidadãos, contra abuso do governo. Ainda, o mesmo dispositivo encontra-se o princípio da legalidade, reproduzido também no artigo 37 do mesmo estatuto pátrio, destinado a restringir a atuação dos órgãos governamentais, aos estreitos limites da delegação feita pelos outorgantes do exercício das funções, em cuja lei encontram-se os limites da atuação dos que exercem a função. Ambos os princípios tem como corolário o princípio mais amplo, inerente à dignidade da pessoa humana que é a liberdade.

Conforme fora acentuado nos itens anteriores a titularidade do Poder, no Estado Democrático de Direito, na República Federativa do Brasil, pertence única e exclusivamente aos cidadãos. Daí concluir-se que o Poder e a soberania estatal é uno e indivisível, ocorrendo à separação em órgãos especializados com o intuito de manter o equilíbrio entre as funções, possibilitando uma prestação dos serviços de forma mais adequada aos interesses dos cidadãos destinatário das ações, oriundas do exercício dessas funções. Por esta razão o título III, da nossa Carta Magna, ao tratar da organização do Estado brasileiro, nos artigos 44, 76, se reportam ao exercício através do Congresso Nacional e da Presidência da República e dos Ministérios, delimitando os órgãos que em nível da União detém o exercício das funções legislativa e administrativa, respectivamente. O parágrafo único do artigo 1°, do mesmo Diploma Legal confirma esse desiderato, quando estabelece que o exercício se dá através de representantes. De igual modo o artigo 2° diz , que são poderes da União : o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, logo se conclui que quis se referir ao Estado e não aos órgãos.

Já o artigo 92, estabelece que : “São órgãos do Poder Judiciário”:

I – o Supremo Tribunal Federal;

II– o Superior Tribunal de Justiça;

III- os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV- os Tribunais e Juízes do Trabalho

V- os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Território “, querendo com isso demostrar que a investidura nos órgãos que exercerão a função jurisdicional, ocorre de forma indireta , já que a delegação deriva diretamente da Constituição Federal. Esta investidura não descaracteriza o caráter de representatividade que detém os que exercem as funções jurisdicionais. Os cidadãos que por seu Poder Constituinte, originário ou derivado, outorgou o exercício jurisdicional a esses órgãos, poderá extinguí-lo, suprimi-lo, modifica-lo ou atribuir a outros órgãos que não os especificados no artigo 92 o caráter jurisdicional, como ocorre em outros países, a exemplo da Itália e de Portugal, onde ao Ministério Público é atribuído também funções dessa natureza. E a própria Constituição em seu artigo 98 previu a possibilidade da existência dos juizados especiais.

Isso não descaracteriza a representatividade do exercício das funções jurisdicionais atribuídas a esses órgãos, mesmo porque o artigo 93, inciso IX obriga que todas as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais, sejam públicas e fundamentadas. Por este motivo, o emérito professor J.J. Calmon de Passos esclarece que a legitimidade do exercício das funções jurisdicionais, ao contrário das outras duas funções de governo, ocorrem a posteriore, ou seja, após a emanação do ato jurídico, razão pela qual o dispositivo constitucional exige como objeto da validade a fundamentação. Esta deve ocorrer, sob pena de nulidade, não para satisfação pessoal do que titulariza o exercício do órgão mas, como justificação, perante os cidadãos destinatários, dos seus atos e dos demais que lhe outorgaram a representação diretamente, o seu exercício é legítimo, o que quer dizer: está sendo praticado dentro dos limites que lhe são facultados.

Podemos concluir que entre nós, temos a existência de órgãos legislativos, órgãos executivos ou administrativos e órgãos jurisdicionais, todos integrantes de um mesmo organismo que é o governo da República Federativa do Brasil. Com isso deduzimos que se faz necessário registrar de logo um equívoco, cometido pelos que redigiram o texto constitucional, quando nos incisos III a VII, do artigo 92, adotaram o termo Juízes, quando deveriam referir-se aos órgãos e não as pessoas que desempenha as funções. Crítica idêntica pode-se ser atribuída aos doutrinadores, processualistas ou de outros ramos do direito que, adotam termo Estado Juiz, quando na verdade o que existe é o Estado Jurisdição.

2.3 ATOS DO GOVERNO – Como já foi visto o Poder do Estado é uno e tem como seu titular o cidadão que, delega o seu exercício a órgãos para desempenharem funções que serão praticadas por pessoas. Estes órgãos vão se expressar através de atos jurídicos em sentido amplo. Esses atos jurídicos podem ser classificados em, atos legislativos, atos administrativos e atos jurisdicionais. Essa classificação é estrito sensu, já que, admitindo-se que o artigo 37, da Constituição se aplica ao o organismo governamental como um todo, atos que saem da administração pública são considerados como atos administrativos lato sensu. Se consideramos que a administração pública enquanto órgão da estrutura governamental pratica funções próprias e anomô-las, essa classificação pode sofrer variações. Para efeito do que foi delimitado no objeto do nosso estudo, vamos considerar os atos pelas funções próprias de cada órgão, significa dizer que nos interessa diretamente os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais.

O governo administração exterioriza suas ações através de atos administrativos, tendo sempre que adotar como conduta legítima, os princípios contemplados no artigo 37, da Constituição Federal, quais sejam : legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Quando eles são praticados com violação desses mandamentos, violam direitos próprios da cidadania, deste fato surge para o cidadão que teve o seu direito violado o interesse em se contrapor à decisão ilegítima. O Estado Democrático de Direito assegura os meios, para que a ordem jurídica violada seja restabelecida dentro da harmonia dos próprios órgãos que devem representar a vontade da coletividade. Aí, surge o ato jurisdicional, principal abjeto da nossa monografia e mais diretamente, o ato expedido de forma eminente à dedução pretendida pelo sujeito passivo da ação executiva do governo, o que será dedilhado nos capítulos seguintes.

2.4 EQUILÍBRIO – O Estado Democrático de Direito não transige com o arbítrio, devendo para tanto se reger por uma ordem jurídica que deve ter como fundamento a Constituição Federal de onde emanaram as demais normas que devem reger os atos e as ações dos órgãos. Esse equilíbrio ocorrerá com o respeito à ordem jurídica. Todas as vezes que houver violação por parte de um componente da organização estatal, outro será chamado à correção, visando sempre o equilíbrio com a finalidade de manutenção da ordem jurídica. Daí não haver superioridade entre funções, havendo na verdade repartição de competências, para que a harmonia seja preservada, não só nas relações entre os entes públicos, mas também entre os privados, ou entre esses e aqueles. Sendo atribuído à função jurisdicional dentre as competências governamentais, a de restabelecer esse equilíbrio todas as vezes que algum direito for ameaçado ou violado. O que veremos de forma mais detalhada nos capítulos subsequentes.

Capítulo 3 – PRINCÍPIOS DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL DO GOVERNO

3.1 GARANTIA DA TUTELA JURISDICIONAL DO ESTADO – Como vimos à jurisdição, inerente a soberania estatal é única, contudo tratando-se de uma das funções de governo que tem como finalidade manter o equilíbrio da ordem jurídica, ela é distribuída de forma escalonada. Este escalonamento foi repartido nos órgãos referidos no artigo 92, da Constituição Federal, visando também uma outra forma de equilíbrio nas distribuições e especializações da função jurisdicional. A diversidade de órgãos jurisdicionais em vários graus de competência, possibilitando o acesso a uma revisão por parte de órgãos jurisdicionais de graus mais elevado, busca assegurar ao cidadão uma garantia de oportunidade no restabelecimento da ordem jurídica violada.

Humberto Theodoro Júnior com a sua indiscutível autoridade ministra: “....promove , a jurisdição, o restabelecimento da ordem jurídica, mediante a eliminação do conflito de interesses que ameaça a paz social.

Na ordem constitucional, onde o poder jurisdicional deita suas raízes, encontram-se três princípios fundamentais que informam a substância ou essência da jurisdição, e que podem ser assim enunciados:

a) o princípio do juiz natural: só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição atribui o poder jurisdicional. Toda origem, expressa ou implícita, do poder jurisdicional pode emanar da Constituição, de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou tribunais de exceção, para julgamento de certas causas, nem tampouco dar aos organismos judiciários estruturação diversa daquela prevista na Lei Magna;

b) a jurisdição é improrrogável: os limites do poder jurisdicional, para cada justiça especial, e , por exclusão, da justiça comum, são os traçados pela Constituição. Não é permitido ao legislador ordinário alterá-los, nem para reduzi-los nem para ampliá-los.

C) a jurisdição é indeclinável: o órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade. Não pode recusar-se a ela, quando legitimamente provocado, nem pode delegar a outros órgãos o seu exercício.”[2]

Para assegurar o exercício pleno da jurisdição, no seu mister de garantia do equilíbrio da ordem jurídica, é que foram ao longo da história, construídos princípios que tiveram como objetivo delegar o exercício desse poder, pelos cidadãos aos órgãos governamentais encarregados da prestação desses serviços. Conforme vimos em Humberto Theodoro Júnior podemos ainda elencar outros princípios informativos da jurisdição, como o da inércia decorrente do princípio da imparcialidade. Significa dizer que o exercício da prestação jurisdicional, pressupõe a existência de regras previamente estabelecidas que garantam aos destinatários desses atos o verdadeiro respeito à ordem jurídica.

Com acerto, os renomados professores Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, em seu respeitado ministério profere: “Denomina-se, outrossim, a garantia em referência, direito ao processo, ou, mais precisamente, direito à tutela jurisdicional do Estado, como tal enfaticamente definido no art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, solenemente proclamados pela Organização das Nações Unidas – ONU, em 10 de dezembro de 1948, e a saber: “Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com equidade, por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações.....”

....Assim também, o art. 8°,1 , da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, verbis: “Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido em lei anterior, na defesa de qualquer acusação penal contra ela formulada, ou para a determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza....” “[3]

Essa garantia da tutela jurisdicional do Estado que deve ser desempenhado por órgãos do sistema governamental, não é um favor e sim um dever do Estado. Quando a nação se organiza e se impõe perante a comunidade internacional como soberana, ou seja, não sujeita a normas de outros povos, deve avocar para se também o dever de manter a sua jurisdição. Esse dever surge da titularidade dos cidadãos que o transfere aos órgãos encarregados. Por esse motivo, que a pretensão deduzida em juízo nasce de um direito público subjetivo do cidadão, decorrendo assim para a função jurisdicional um dever, por ser ele integrante de um dos elementos do Estado que é o governo.

3.2 GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – O Princípio do devido processo legal encontra-se consagrado na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIV, exarado na seguinte cláusula: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Antes de ser uma norma processual, tal regra destina-se a assegurar o cidadão a efetivação do Estado Democrático de Direito, frente às ações implementadas pela estrutura governamental, que concentra formalmente um exercício das funções, mas de maneira efetiva dispõe de um poder, que via de regra enfeixado em mãos ou mentes inescrupulosas, pode subjugar o cidadão individualmente indefeso. Destarte o mandamento incerto na Carta Magna, destina-se a todas as funções inerentes aos órgãos de governo. Não é suficiente o direito ao acesso aos órgãos jurisdicionais visando, conforme dispõe o inciso XXXV, do artigo acima referido, garantir o acesso a estes a apreciação para reprimir ameaça ou lesão a direito. Este acesso só poderá se concretizar diante de certas regras que assegurem tanto ao que deduz sua pretensão em juízo como o que resiste a ela.

Trata-se de verdadeira garantia constitucional com o fim de assegurar um processo justo, impondo a obediência ao procedimento preestabelecido em lei, ao respeito ao contraditório e a ampla defesa, garantindo aos litigantes tratamento isonômico.

Nas palavras de Afonso Brum Vaz compreende o princípio do devido processo legal no aspecto processual a garantia de “assegurar o direito ao livre e efetivo acesso à prestação jurisdicional, possibilitando a dedução da pretensão autor e do réu, conforme a moldura legal previamente estabelecida e de forma mais eficaz possível; e o substantivo, essencialmente dirigido a proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer espécie de legislação que se revele opressiva ou atentatória contra os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e norteando, no mesmo sentido, as decisões judiciais.[4]

Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco, constitui o devido processo legal, um princípio constitucional, que significa o conjunto de garantias, que de um lado asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes de natureza processual e, de outro, legitimam a própria função jurisdicional[5].

3.3 GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA - A inafastabilidade da jurisdição também poderá ser encontrada sob a denominação princípio do direito de ação por alguns autores, por outros, pode ser encontrada por princípio do acesso à justiça.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição está situado dentro da Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;

Com a contemplação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, a Constituição garante a necessária tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade garantindo o direito de ação.

Este princípio tem por escopo assegurar a todos o acesso ao sistema jurisdicional, objetivando a busca da proteção aos direitos lesados, colocando à disposição para se atingir tal desiderato instrumentos hábeis e eficazes.

Entende Afonso Brum Vaz que o Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou do acesso à justiça corresponde “o direito fundamental à efetividade do processo”.[6]

Para José Eduardo Carreira Alvim, dispondo o art. 5º, XXXV, menciona que essa norma de superdireito impede que a lei ordinária (ou medida provisória) imponha restrições ao exercício da jurisdição, quando a proibição de liminares possa comprometer a integridade dos direitos subjetivos, expondo seus titulares ao perigo de lesão grave, ou de difícil, ou incerta reparação. A garantia constitucional desdobra-se em duas espécies de tutela: a definitiva e a provisória (ou temporária), cada qual fundada em pressupostos próprios, sem o que o acesso à Justiça não seria completo. O preceito constitucional não alcança apenas a proibição de acesso à Justiça, em termos absolutos, mas toda restrição que relativa, que limite esse acesso, tornando-o insuficiente para garantir, na prática, ao jurisdicionado, a necessária proteção ao seu direito. Assim, qualquer limitação ao exercício do direito de ação, pelo particular, e ao dever de (prestar) jurisdição, pelo Estado, deve ser afastada, in concreto, sempre que importe transgressão ao sistema de defesa dos direitos, agasalhado pela Constituição.[7]

3.4 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - Para Celso Antônio Bandeira de Melo, princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.[8]

Não obstante a opinião do renomado professor José Eduardo Carreira Alvim no tópico acima o acesso à justiça decorre do princípio basilar que informa a jurisdição do qual, decorre também além do devido processo legal, o princípio do contraditório e da ampla defesa, contemplados no mesmo nível topográfico dos direitos e deveres individuais e coletivos. Por isso, o mesmo artigo 5° em seu inciso LV, estabelece que : “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” Assim, o direito de acesso à justiça previsto no inciso XXXV, deve ser interpretado dentro da sistemática constitucional, ao mesmo tempo em que atribui aos órgãos jurisdicionais funções e competências, também reserva ao destinatário das suas realizações, certas garantias, as quais devem ser vistas como freios e contenções as ações decorrentes dos atos de judicatura.

Ao direito de ação conferido aquele que subjetivamente se sente ameaçado ou violado no seu direito, corresponde ao nascimento de um outro direito, para aquele que é demandado, que é o direito de resistir à pretensão deduzida pelo autor. Aí, surge a ampla defesa e o contraditório, com os meios e os recursos que são inerentes ao direito de resistir, não só aos atos da parte adversa, mas também aos atos jurisdicionais. Neste sentido, o legislador pode valendo-se da garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa restringir os atos jurisdicionais. Não é por outro motivo que o inciso LV, assegura que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Devendo-se entender como tal o direito ao contraditório e a ampla defesa, como corolário do devido processo legal. Como ampla defesa deve ser entendido, também o direito de ser ouvido antes da prática do ato jurisdicional, sem o qual esta garantia estaria violada.

Os também consagrados lentes Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci mencionam que : “....,ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens, sem que lhe propicie a produção de ampla defesa (nemo inauditus damnari potest), e, por via de conseqüência, esta só poderá efetivar-se em sua plenitude com o estabelecimento da participação ativa e contraditória dos sujeitos parciais em todos os atos e termos do processo.”[9]

3.5 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO –

Capítulo 4 – O PROCESSO COMO MEIO DE ATUAÇÃO JURISDICIONAL

Capítulo 5 - PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL E SUA EFETIVIDADE

Em épocas bem distantes, nos agrupamentos onde não havia o mínimo de civilização vigorava o regime da justiça privada, onde cada indivíduo defendia o seu direito. O Estado, aqui empregado como poder político, inexistia ou não possuía força para se sobrepor aos indivíduos, permitindo aos litigantes a autotutela dos seus interesses.

Com o transcorrer da história, chegando no mundo civilizado, a nação politicamente organizada reage como manifestação fundamental de seu progresso. O Estado se fortaleceu e chamou para se o monopólio da jurisdição “ que tem caráter eminentemente substitutivo, vez que o Estado, através de um órgão julgador faz a composição que as pessoas deveriam fazer de forma pacífica”.[10] O Estado, ao assumir o monopólio da jurisdição, passou a resoluções dos conflitos através do processo, vedando , via de regra , a tutela de direitos subjetivos na esfera privada, incorporando o dever público de proteger as diversas pretensões levadas ao judiciário por meio da demanda.

O Processo, no entanto, passou a ser encarado numa perspectiva instrumental, como assevera Luiz Rodrigues Wambier, trazendo como aspecto político à idéia de que é o instrumento pelo qual o estado dispõe para a busca da solução pacificadora dos conflitos, servindo de meio para a realização de objetivos afeiçoados ao Estado de Direito.[11]

Com efeito ressaltou Grinover, Cintra e Dinamarco: “ E como a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado na busca da solução”.[12]

Com o crescimento da sociedade, e com os novos valores advindos no mundo fenomênico, em que a globalização revoluciona o próprio modo do homem se interagir, cresceu o Estado e por conseqüência multiplicaram-se os conflitos, fazendo com que a justiça tornasse morosa a prestação jurisdicional.

A notória morosidade dos processos jurisdicionais, a projeção dos seus efeitos devastadores no bolso dos menos favorecidos economicamente, bem como para o prestígio da função jurisdicional, levaram a sociedade brasileira - já bastante insatisfeita com a qualidade dos serviços judiciários postos à sua disposição - em pressionar, o legislador a promover uma “ profunda” mudança na legislação processual civil em vigor, fundamentalmente no sentido de dotar a legislação de mecanismos minimizadores, não da razoável lentidão necessária para o exercício da cognição, mas sim da ineficácia dos provimentos judiciais sentenciais. Ou seja, dotar o CPC de viabilizadores de uma proteção jurisdicional realmente efetiva, compatível, portanto, com uma sociedade moderna, dinâmica e cada vez mais atenta e crítica aos serviços públicos.

O fator tempo constitui também, um ônus, a quem, em princípio, interessa a rápida solução de suas pretensões. A ocorrência de tal situação macula o princípio da igualdade processual no que tange à distribuição equânime do ônus do tempo entre os litigantes.

Nesse Sentido já se pronunciou Luiz Guilherme Marinoni advertindo que: “ O tempo não pode servir de impeço à realização do direito. Ou seja, se o estado proibiu a autotutela, adquiriu o dever e o poder de tutelar de forma efetiva todas as situações conflitivas concretas. O cidadão comum, assim, tem o direito à adequada tutela jurisdicional”[13].

A necessidade evolutiva do processo civil ( e porque não da sua instrumentalidade efetiva por conta da não adaptação de um sistema de distribuição de justiça à evolução da sociedade urbana de massas ) foi exigido do legislador a criação de mecanismos processuais que viabilizassem um procedimento padrão célere e efetivo nos seus resultados, principalmente no tocante ao tradicionalíssimo procedimento ordinário.

Dentro deste contexto, ou seja, da suposta incompatibilidade entre efetividade ( cognição sumária) e segurança jurídica ( cognição exauriente ) , as ações cautelares foram utilizadas em larga escala visando atingir objetivos transversos, visto que através da cognição sumária nele implícita, permite-se o conseguimento de tutelas satisfativas totais ou parciais, driblando, portanto, o quase sempre ineficaz procedimento ordinário. Enfim, requeriam-se antecipações de tutela travestidas de medidas cautelares.

Com efeito, por ocasião dos pretensos reflexos sócio-jurídicos que os articuladores e operadores da denominada “reforma processual civil” visaram à época, a categoria jurídica da antecipação da tutela jurisdicional ( ou de seus efeitos ) que assume papel de destaque dentro das mudanças promovidas na legislação processual civil, justificando as previsões bastante otimistas de que a referida categoria desponta com potencial capacidade em atender de forma relativamente definitiva aos reclamos difusos da sociedade em sua efetividade na prestação jurisdicional, driblando o mito da segurança jurídica dos julgados, mito este imposto pelo procedimento ordinário em detrimento da realização de direitos subjetivos de toda ordem, logicamente em decorrência da morosidade na apreciação de questões processuais e substanciais na busca de uma suposta verdade.

Têm-se sob esse enfoque a tutela definitiva, forjada em sentença de mérito, derivada de um juízo de certeza, apta, portanto a produzir a coisa julgada, cuja cognição deve ser exauriente; e a tutela provisória, marcada por situações de urgência ou de direito evidente, que decorre de juízo de verossimilhança, probabilidade ou razoabilidade, onde a cognição é sumária e não possui o condão de constituir a autoridade da coisa julgada.

A técnica antecipatória é, antes de qualquer coisa, uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo, constituindo tal instituto um dos instrumentos mais importante para a efetividade do processo não só pelo fato de abrir oportunidade para a concretização dos direitos em caso de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos no caso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Com esse fundamento, o instituo da Tutela Antecipada, ao valorizar a posição do demandante, pode ser interpretado como uma resposta de técnica – legislativa ao crescente número de demandas para a obtenção da tutela jurisdicional, uma vez que o autor tem direito a uma prestação jurisdicional célere e efetiva.

Diante de tudo dessume-se que a possibilidade do instituto da antecipação de tutela representa um grande avanço para tornar a prestação jurisdicional mais efetiva, rompendo o binômio processo de conhecimento – execução, a partir do trespasse da efetivação da medida antecipatória para o bojo do processo de conhecimento nos casos de direito evidente e urgência.

5.1.ASPECTOS GERAIS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

As técnicas de cognição são colocadas à disposição do processo, enquanto instrumento tempestivo, eficaz e útil à prestação jurisdicional, não se confundindo aquelas com os tipos procedimento que o processo de conhecimento pode adotar.

Segundo Kazuo Watanabe a cognição pode ser vista sob dois aspectos: horizontal que pode ser plena ou parcial; e no plano vertical que considera a cognição acerca dos fatos afirmados, podendo ser sumária ou exauriente.

Trata-se a cognição exauriente de uma cognição típica do processo de conhecimento, exigindo do juiz a maior amplitude no conhecimento dos fatos, esgotando se necessário todos os meios de prova admitidos em direito, de modo que a decisão proferida nesse tipo de cognição adquire o caráter da coisa julgada.

Já a cognição sumária dá sustentação às decisões proferidas em tutelas de urgência. Essa cognição é própria dos juízes da probabilidade baseados em situações de aparência, cuja probabilidade se dessume das provas consentânea em cada situação, justificando tal medida nas hipóteses de urgência e do direito evidente.

A adoção da cognição sumária, encontra o seu fundamento de validade nos princípios do devido processo legal, do acesso de justiça e da razoabilidade, além da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica que deverão ser harmonizados.

Na concepção de Paulo Afonso Brum Vaz, Devido é o processo que compreende um procedimento hábil para viabilizar a prestação jurisdicional de urgência, que só restará franqueado o pleno acesso de justiça ao passo que estiver à disposição das partes um processo capaz de possibilitar a proteção eficaz do direito violado, sendo razoável a decisão que ocorra em tempo hábil.[14]

Pela busca da efetividade, vê-se no contraditório um meio de anulá-lo, dessa maneira impõe-se um sacrifício provisório ao contraditório e a ampla defesa, porque recuperável no futuro, para assegurar dessa forma a tutela, que se não antecipada poderá falecer o direito do demandante.

5.2 DEFINIÇÃO DO INSTITUTO

Consiste a antecipação de tutela na possibilidade de o juiz conceder ao autor ou ao réu ( nos casos de ações dúplices ) um provimento provisório que assegure ao demandante da prestação jurisdicional a prestação do direito material, objeto da relação jurídica em litígio, o que de ordinário só ocorreria depois de exaurida à apreciação de toda controvérsia e proferida a sentença definitiva.

O conceito de antecipação de tutela por ser uma construção nitidamente doutrinária, varia de acordo com a ótica de cada doutrinador.

A antecipação de tutela, novel instituo que inaugurou a reforma processual, segundo Luiz Renato Benucci “ se insere na acepção de tutelas sumárias não exaurientes, vez que se diferencia da tutela jurídica normal em função da atividade cognitiva exercida pelo órgão jurisdicional, que se dá através de cognição sumária, não sendo procedida por cognição plena e exauriente”.[15]

Paulo Afonso Brum Vaz conceitua a tutela antecipada como” uma proteção jurídica diferenciada, caracterizada pela urgência e pelo direito evidente, que, com base em cognição sumária ou exauriente, e presentes os requisitos legais, satisfaz antecipadamente, no mundo fático, a pretensão vertida pelo postulante, concedendo-lhe uma utilidade ou atribuição que somente poderia alcançar depois da sentença com trânsito em julgado”.[16]

È bem verdade que o pedido de antecipação de tutela não estar a se referir à própria sentença declaratória, condenatória ou constitutiva, mas sim aos efeitos que possa qualquer delas produzir no mundo fenomênico e que não possam guardar o momento oportuno para que tal ocorra, sob pena de não mais se ter utilidade para o titular do direito, portanto tem por objetivo a tutela antecipada antecipar de imediato estes efeitos.

A tutela pode ser antecipada em qualquer momento do processo, em qualquer grau de jurisdição, independentemente do estágio em que o procedimento se encontre, vez que não perde a natureza de provimento liminar, posto que não se pode perder de vista que a antecipação de tutela não representa o adiantamento da eficácia normativa da sentença, mas sim dos seus efeitos práticos executivos e mandamentais decorrentes destas eficácias.

5.3 ORIGEM HISTÓRICA

A tutela antecipada, genericamente considerada como medida assecuratória urgente e provisória, encontra raízes nas medidas cautelares do direito romano.

As medidas urgentes praticadas pelos romanos como "l’operis novi nuntiatio", a "cautio damni infecti" e a figura do seqüestro, foram as precussoras das modernas medidas cautelares ou provisórias empregadas em vários países da Europa. Tais medidas, por apresentarem grau de semelhança entre si, passaram a constituir as providências adotadas pela Comunidade Européia diante do “ periculum in mora”, conforme expressas no “ Convênio de Bruxelas”. A primeira, denúncia oral vasada era feita em fórmulas sacramentais, composta de duas fases: uma extrajudicial e outra judicial. Destinava-se a primeira fase a proibir o proprietário de continuar a obra iniciada, ainda não concluída, e, se assim não procedesse, o denunciante pediria ao pretor um interdito proibitório ou demolitório. A segunda, era restrita a uma única fase judicial, que tinha por objetivo a assegurar ao demandante o ressarcimento, diante do perigo de dano, mediante caução ou imissão do próprio requerente, pelo pretor, na posse de bens do requerido. E o seqüestro, que consistia no depósito, voluntário ou necessário, de uma coisa, pelas partes, a terceiro, para que fosse conservada, diante do temor de que uma delas a deteriorasse ou extraviasse.

As providências adotadas pela Comunidade Européia para, diante do "periculum in mora", solucionar, em tempo hábil, os litígios verificados nas relações internacionais privadas, assegurando-se a execução da decisão contra algum evento ocasional ou mesmo conduta fraudulenta do demandado, constitui registro das medidas cautelares ou provisórias tomadas nos principais países europeus.

Historicamente, a contextualização dessas medidas nesses países e seus desdobramentos na América Latina e, principalmente, no Brasil, possibilita um maior entendimento da Reforma do Código de Processo Civil Brasileiro e, portanto, das medidas “ Cautelares” aqui adotadas.

Nesse sentido, o estudo realizado pela Procuradora Regional do Trabalho do Ministério Público do Trabalho, Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 22ª Região, Evanna Soares é esclarecedor; o que permite visualizar as particularidades de adoção de medidas provisórias ou cautelares em cada país a depender da situação litigiosa.

Na Alemanha, percebe-se a existência de medidas de caráter conservativo, cuja natureza é provisória objetivando conservar o estado de fato existente, bem como a cautelar propriamente com tendência a criar uma situação de fato de forma provisória com relação a uma situação jurídica controvertida.

Vale ressaltar, a existência da “ condenação provisória “ que tem por fim impedir que o direito da parte possa perecer em virtude da demora da sentença de mérito. Essa condenação provisória é constituída de antecipação da composição da relação jurídica.

Na França, verifica-se a existência da tutela cautelar que se destina a resguardar do dano a situação em litígio, não possuindo a mesma, pronunciamento sobre o mérito da lide. Na modalidade de tutela antecipada, os resultados são imediatos e provisórios do direito da parte.

Na Suíça, tal qual na Alemanha, há medidas provisórias que se destinam a antecipar o mérito da tutela, desde que necessário e desejável. Umas servem para assegurar o êxito da execução futura, ao passo que outras para fornecem a paz jurídica, resolvendo em caráter provisório a lide até sentença definitiva.

Na Itália, o Código de Processo Civil, contempla os provimentos de urgência que integram os sistemas dos provimentos cautelares. Tais provimentos diferenciam-se das cautelares e provêm do pressuposto de um perigo não previsto, pois seu conteúdo não se verifica em lei, porém deve ser determinado pelo órgão julgador em consonância com o provimento de mérito. È inadmissível a utilização dos mencionados provimentos no lugar de um provimento cautelar propriamente dito.

De igual forma, não podem ser chamados os provimentos de urgência objetivando a suspensão ou a remoção dos feitos de uma sentença ou de um provimento executivo.

Em acordo com o Código de Processo Civil Italiano são condições para que se possa conceder provimentos de urgência que se destinam assegurar de forma provisória os efeitos da sentença de mérito que, à medida que se almeja, não se insira nos demais procedimentos cautelares e que possua fundado temor de prejuízo iminente irreparável ao direito. Consagra, ainda, “ a condenação com reserva “, cuja natureza é de provimento condenatório sumário.

È, pois, nesse modelo, que o legislador brasileiro se inspirou para inserir no ordenamento jurídico, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

Na Argentina, observa-se a contemplação de medidas cautelares propriamente ditas, específicas e medidas cautelares genérica, cujo fundamento se insere no poder geral de cautela do juiz e seu enquadramento se dá nos casos não contemplados pelas cautelares específicas.

Há no Projeto de Código de Processo Civil e Comercial de Buenos Aires, dispositivos acerca da "tutela antecipatória" e das "medidas de efetividade imediata", ambos sob o título "tutela antecipada".

A tutela antecipatória, de acordo com o citado projeto, pode ser concedida quando formada a lide, o que de fato afasta a possibilidade de sua concessão sem a oitiva da parte contrária, devendo, portanto, esperar ao menos o prazo para a defesa, ao contrário do que se vê nas cautelares comuns.

A concessão é feita no próprio processo de conhecimento, preservando o direito de defesa, tendo, pois uma cognição sumária, com realização de audiência em caráter de urgência, devendo ser citados todos os interessados. Somente depois disso é que o juiz decidirá.

A antecipação poderá ocorrer a qualquer tempo, sendo, porém, de caráter provisório, posto que revogável e modificável. Para que possa ser deferida a tutela antecipatória são indispensáveis, os seguintes requisitos cumulativos, segundo Evanna Soares: “ existência de convicção suficiente sobre o direito invocado, ou forte probabilidade (não exatamente uma certeza) acerca da existência desse direito, bem assim se deve ser tutelado; um grau de urgência elevado que, se não efetivada a medida no momento, haverá dano irreparável ao requerente, ou seja, o fundado temor de dano irreparável, independente da ocorrência de abuso do direito de defesa; suficiente contracautela, ou caução, salvo se o requerente for isento da garantia, que a medida não tenha efeitos irreparáveis na sentença definitiva, isto é, que não gere uma situação irreversível, e que se harmonize com a pretensão de mérito, não importando, porém, em prejulgamento. Quanto ao procedimento, deverá ser o mesmo previsto para as medidas cautelares, e, por outro lado, não caducam, resguardando-se, ademais, a responsabilidade pelo abuso do requerente quando não se portar dentro da prudência normal.”

Vai mais além a Ilustre Procuradora ao mencionar que “as medidas de efetividade imediata, ou medidas autosatisfativas, são excepcionais e outorgam efetividade ou satisfação imediata e definitiva, exaurindo a própria lide, posto que dispõem sobre o mérito da pretensão, gerando efeitos irreversíveis de fato, e, portanto, tornando desnecessária a continuação do processo e abstratas as questões pertinentes ao pedido. Tratam-se de tutela urgente, imediata e substantiva, e ingressam, liminarmente, no próprio fundo da pretensão, inclusive sem audiência da parte contrária, desde que as particularidades do bem em litígio exijam um provimento imediato, sob pena de, deixado para depois, frustrar, irremediavelmente, o próprio direito invocado, insuscetível de satisfação posterior. São, de conformidade com o mesmo projeto de lei, pressupostos indefectíveis e evidentes para concessão da medida de efetividade imediata: a existência de um interesse tutelável certo e manifesto, quer dizer, a certeza de que a pretensão seja passível de atendimento, posto que fundada; a imprescindibilidade da tutela imediata, sob pena de total frustração do exercício do direito invocado, como exemplo o caso da autorização para transfusão de sangue em conflito com as convicções religiosas; e que não seja necessária à tramitação de um processo de conhecimento autônomo - o que traduz a essência das referidas medidas. O conteúdo deve corresponder às necessidades do requerente, e executado sob a sua responsabilidade, contendo o mesmo alcance da discricionariedade reconhecida à tutela antecipatória.”

O Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, vislumbrando a necessidade de reformas legislativas em todos os países latino-americanos, elaborou um Código tipo ou padrão para servir de modelo, a partir de tratados, pactos e convenções, bem assim de comparação das legislações, doutrina e jurisprudência desses países.

Várias anotações sugeridas nesse Código Modelo foram adotadas pela legislação brasileira, destacando-se a tutela antecipatória objeto do art. 273 do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela Lei nº 8.952/1994.

Com efeito, o Código Modelo referenciado contempla, no processo cautelar, medidas cautelares comuns, medidas cautelares específicas e, "medidas provisórias e antecipativas", dispondo, nesse caso, que, fora das hipóteses anteriores (das cautelares), poderão ser adotadas medidas provisórias e antecipativas julgadas adequadas para evitar que a parte sofra lesão grave ou de difícil reparação antes da sentença.

Percebe-se a presença dos elementos provisoriedade, preservação do direito da parte diante da lesão grave ou de difícil reparação, bem assim o espaço de tempo necessário à decisão final, e garantia dos efeitos da sentença, a inspirar a adoção das medidas provisórias e antecipativas.

Portanto, foi à luz desse quadro previsto no direito europeu, que se promoveu a reforma do Código de Processo Civil brasileiro, introduzindo o instituo da antecipação de tutela, sendo tal novidade inserida no art. 273, que se acha no Capítulo das Disposições Gerais do Título relativo ao Processo e ao Procedimento, do Código de Processo Civil, e não entre as medidas e procedimentos que compõem o processo cautelar disciplinado pelo referido Código.

5.4 NATUREZA JURÍDICA

Uma das mais significativas inovações trazidas para o direito processual civil brasileiro consiste do instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, conforme nova redação dada ao art. 273 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11/01/1973) pela Lei nº 8.952, de 13/12/1994.

A natureza jurídica do presente instituto tem maiores defensores para afirmar a satisfatividade da tutela, posto que busca antecipar o resultado final do processo, afastando qualquer cogitação quanto à natureza cautelar.

Nesse sentido defende Cândido Rangel Dinamarco, posto que não se trata de medida que tenha por objeto impedir o perecimento do direito ou assegurar ao titular o exercício no futuro.[17]

Para Nelson Nery Junior a natureza do instituto é satisfativa: “ ... É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento”.[18]

Entendo que a natureza da tutela antecipada é satisfativa, pois não pretende este instituto assegurar a efetividade de um processo, mas sim antecipar os efeitos da sentença, possibilitando ao demandante a fruição do direito material controvertido.

5.6 EXTENSÃO DA SATISFAÇÃO

Reza o artigo 273:

“ O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

Permite a lei conforme se depreende do supra citado artigo, a antecipação da tutela total ou parcial, ou seja, a medida conferida pode corresponder a satisfatividade integral do objeto material da relação jurídica ou parcial, apenas de parte do que se pretende alcançar.

O Juiz pode antecipar apenas parte do pedido ou dos pedidos no caso de cumulação, ou, ainda, apenas um dos pedidos cumulados.

Entende Paulo Afonso Brum Vaz que nada impede que o autor requeira a antecipação de tutela em apenas parte da demanda, e depois mais antes da sentença de mérito pedir a antecipação da tutela jurisdicional em sua totalidade.[19]

No entanto a antecipação não se condiciona a ato discricionário do juiz, pois este sempre estará vinculado aos pressupostos necessários para a concessão da medida antecipatória, uma vez que a lei exige que a decisão acerca da antecipação seja fundamentada.

Não constitui a concessão da tutela antecipada ato discricionário do juiz, não obstante a expressão poderá inserta no artigo 273, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido se manifestou Paulo Afonso Brum Vaz, argumentando para justificar a não discricionariedade do órgão julgador a necessidade que tem o juiz de uma vez presentes os requisitos ensajadores da antecipação de tutela deverá esta ser concedida. Como se não bastasse à decisão concessiva ou não deve ser devidamente fundamentada, devendo o Juiz explicitar os fundamentos de sua decisão, cuja fundamentação deverá ser consentânea com os elementos existentes nos autos, não se admitindo subjetivismo.[20]

Em sentido contrário se manifestou Cândido Rangel Dinamarco ao afirmar que fica a critério discricionário do juiz a autorga da concessão da tutela antecipada total ou parcial, vez que a discricionariedade do juiz para a concessão reflete-se no poder que a lei expressamente lhe confere a qualquer momento de revogar ou modificar a medida concedida.

5.5 PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA

Para qualquer hipótese de tutela antecipada, impõe o artigo 273, caput, do Código de Processo Civil a observância de dois pressupostos genéricos e específicos.

Pressupostos genéricos:

“ Requerimento da parte “

“ prova inequívoca” ;e

“ verossimilhança da alegação”.

Para que se possa conceder a antecipação de tutela torna-se necessário o requerimento da parte, isto porque, não poderá o juiz antecipar a tutela de ofício. O requerimento poderá ser feito tanto na inicial ou em qualquer momento do processo em primeira instância ou até em grau recursal.

Entende-se por prova inequívoca, a prova suficiente para convencer o órgão julgador da verossimilhança do alegado pelo autor, sendo tal prova segundo a doutrina dominante mais do que a simples fumaça do bom direito ( o fumus boni iuris). Traduzindo-se de forma literal, a palavra inequívoca diz respeito a algo certo, seguro, correto, que não dá margem a erro ou engano. Ocorre que, entretanto, prova alguma é inequívoca, porque simplesmente não há prova que transmita certeza absoluta de um fato ou de um acontecimento, valendo dizer que, qualquer juízo sobre fatos no processo é juízo de verossimilhança e não de certeza.

O significado do vocábulo verossimilhança, é aquilo que parece ser verdadeiro, plausível, que tem a probabilidade de ser verdadeiro.

Para Luiz Renato Benucci “ prova inequívoca da verossimilhança, embora pareça conter um contradictio in terminis, tem por objeto sobretudo, chamar atenção do aplicador do direito para a necessidade de uma forte probabilidade de que os fatos sejam verdadeiros, pois se por “ prova inequívoca” fosse entendido como “ prova inequívoca da existência do direito”, não haveria qualquer necessidade de se antecipar à tutela, mas sim, seria o caso de se proferir a sentença definitiva”.[21]

Dessa forma, o que na verdade, pretendeu o legislador, foi considerar como prova inequívoca aquela que, ante aos fatos expostos, fosse suficiente para a formação de juízo de probabilidade, capaz de antecipar a medida buscada.

Nas palavras de Paulo Afonso Brum Vaz, “ à análise da verossimilhança, que corresponde a um juízo de probabilidade, calcado em uma cognição sumária, importam duas operações. Num primeiro momento, faz-se um juízo de probabilidade quanto à situação fática refletida na inicial. Positivo este juízo, porque os fatos aparentemente são verossímeis, impõe-se verificar se as conseqüências jurídicas pretendidas pelo autor são também plausíveis, vale dizer, se a tese jurídica contida na inicial é provada de relevância, tem respaldo na ordem jurídica”.[22]

A prova inequívoca a que alude o legislador, não é aquela que seja suficiente para a prolação da sentença, pois se assim fosse, não estaria se concedendo a tutela pretendida, e sim, julgando antecipadamente o mérito da causa.

O que ocorre, na verdade, como já observado anteriormente, é que a expressão "prova inequívoca", a bem da verdade, é aquela suficiente para a formação de juízo de probabilidade, e não a prova revestida de certeza absoluta.

As expressões prova inequívoca e verossimilhança apresentam aparentemente uma contradição. No entanto, o que pretendeu o legislador foi reforçar a necessidade de se obter algo mais do que a fumaça do bom direito. Essas expressões possuem conceitos que se completam para afirmar que a tutela só poderá ser concedida na hipótese de um juízo de máxima probabilidade.

O juízo de verossimilhança na ótica da processualística contemporânea, nada mais é do que um juízo de probabilidade, pouco mais do que o óbvio, sendo que para Calamandrei, verossimilhança vem a ser um grau de convencimento superior à possibilidade e inferior à probabilidade. O fato de ter a lei vinculado o convencimento da verossimilhança da alegação à prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade identificada na verossimilhança não significa, de forma alguma, um grau mínimo da provável realidade da alegação. Ao contrário. Tem-se que na tutela antecipada, o grau de probabilidade que decorre da prova inequívoca se não é, está muito próximo do máximo. Certo é, pois, que a antecipação da tutela exige probabilidade e esta há de ser intensa, capaz de induzir a identificação plena entre probabilidade e verossimilhança.

Pressupostos Específicos:

- “ Receio de dano irreparável ou de difícil reparação “

- “ Abuso de direito ou manifesto propósito protelatório do réu”.

- “ Receio de dano irreparável ou de difícil reparação “

“ Receio de dano irreparável ou de difícil reparação “ afirma Luiz Renato Benucci, que nada mais representa que o periculum in mora previsto na tutela cautelar, não havendo distinção entre o periculum in mora previsto nos artigos 273 e 798 do Código de Processo Civil.[23]

Para Humberto Theodoro Júnior, “ Receio Fundado” não se caracteriza pelo temor da parte, mas sim de dados concretos, seguros, provenientes de prova capaz para autorizar o juízo de grande probabilidade de prejuízo grave.[24]

Logo, fundado é o receio devidamente comprovado com base em dados e elementos objetivos e concretos e não apenas o temor subjetivo do autor, sem se fazer acompanhar de suporte que possa caracterizar a real possibilidade de sofre prejuízo, caso não obtenha a tutela antecipada.

Não pode ser concedida a tutela antecipada, pela simples demora da demanda, pois não é motivo justificável para se conceder a autorização da tutela, evidentemente.

No caso previsto no inciso I, do artigo 273, justifica-se o seu deferimento apenas quando se torna imprescindível para evitar a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, cuja consumação possa comprometer, substancialmente a satisfação do direito subjetivo da parte. Não é possível que a medida seja deferida com vistas à possível vantagem que poderá advir da entrega, ainda que precária, da prestação jurisdicional buscada. Assim, o propósito de tal inciso é a necessidade, e não a utilidade que o efeito possa vir a trazer ao autor.

Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Ab initio, vale ressaltar que é preciso notar que o texto do inciso II, do artigo 273, prevê a ocorrência de duas situações distintas entre si, quais sejam, "abuso do direito de defesa" ou "manifesto propósito protelatório do réu", e dessa forma, devem ser analisadas separadamente, buscando uma melhor interpretação de cada situação.

Analisando inicialmente o abuso do direito de defesa, entende Humberto Theodoro Júnior que isso ocorre quando o réu oferece resistência à pretensão do autor, sendo tal infundada ou contra previsão legal e ainda quando emprega meios escusos para forjar a defesa.[25]

O abuso do direito de defesa se manifesta pela atuação da parte no uso de faculdades processuais que não rara às vezes oculta outros fins. Nesse caso deve o Magistrado averiguar as verdadeiras intenções da parte para detectar se o motivo que ensejou a prática do ato foi animado de intenções diversas que vai mais além do que seu direito de defesa.

Ensina Neyton Fantoni Júnior, citado por Paulo Afonso Brum Vaz, que são situações que denunciam o abuso do direito de defesa: “ a) a deturpação dos fatos; b) a relutância frente a fatos notórios ou incontroversos; c) erro grave ou grosseiro e, portanto, inescusável, de interpretação do conteúdo de dispositivo legal; e d) a desconsideração ou indiferença em relação a direitos e garantias constitucionais”.[26]

Parece-nos que abuso do direito de defesa, nesse sentido, seria a prática, no curso do processo, especialmente na contestação de atos indevidos e desnecessários e, porque não, impertinentes. Esse abuso ao direito de defesa ocorre quando se exercita, além do limite necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício tem por fim não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a seu titular.

No tocante ao "propósito protelatório do réu" nada mais é que qualquer outro ato não relacionado à contestação, que ocorre fora do processo, mas , em regra, durante o durante o seu curso, tendo por escopo o retardamento do mesmo.

Entende-se por "manifesto propósito protelatório do réu a intenção clara do demandado de procrastinar o andamento do processo e a outorga do provimento final, intenção cuja evidência é revelada pela utilização exorbitante do direito de resposta, ( tanto na hipótese de o réu se valer de uma só de suas modalidades com intenção flagrantemente procrastinatória, como no caso dele se valer do oferecimento simultâneo de várias respostas como reconvenção, exceção, impugnação ao valor da causa, denunciação, etc.,descabidas, todas ou algumas, ou desprovidas de razoável fundamento ou articulação),que não a contestação e do direito de provocar incidentes, bem como pela prática de quaisquer atos isolados de caráter temerário.

Finalizando a abordagem do inciso II, do artigo 273, do CPC, ousamos apresentar um conceito de Calmon Passos, que bem diferencia "abuso de direito" de "propósito protelatório": "A par do abuso de direito, também pode fundamentar a antecipação à comprovação nos autos de que há, por parte do réu, manifesto propósito protelatório. No já mencionado art. 17, fala-se em provocar incidente manifestamente infundado; é uma hipótese capaz de configurar intuito protelatório. Quem postula sem fundamento sério, abusa do direito de demandar; inclusive quem, no curso da demanda, provoca incidentes infundados, além do abuso do direito, revela propósito manifestamente protelatório. Também quem opõe resistência injustificada ao andamento do processo exterioriza manifesto intuito protelatório. Protelatório é tudo que retarda, sem razão atendível, o andamento do feito. E esse instituto é manifesto quando desprovido do ato, tido como protelatório, de justificação razoável, vale dizer, quando dele não poderá resultar proveito processual lícito para o interessado em sua prática."

Convém lembrar, que para essa modalidade dispensa-se o periculum in mora, ou seja, será concedida, ainda que inexistente o perigo de dano, na medida em que ocorra o abuso de direito de defesa ou a conduta protelatória do réu, bastando tão somente para ambas à verossimilhança das alegações baseando-se em prova inequívoca.

5.7 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA

Anteriormente pela inexistência de um regime adequado, muitas vezes o órgão julgador lançava mão do poder cautelar para conferir uma função satisfativa. Com o advento da sistemática do instituto da antecipação de tutela, criou-se um divisor entre os institutos cautelar e o da antecipação de tutela.

Aliás, a pretensão de separar em campos diversos e bem delineados as medidas cautelares e as de antecipação de tutela não ocorreu somente com o direito brasileiro, mas também no direito europeu, onde inicialmente sentiu a necessidade de atribuir ao órgão julgador em caso de urgência não somente a prevenção, mas também a satisfação provisória do provimento que só teria com a tutela definitiva de mérito. Buscou-se com isso não uma nova criação de modalidade de prestação jurisdicional, mas a ampliação da tutela cautelar para incluir dentre as medidas de eliminação do periculum in mora providências que pudessem satisfazer o direito material do demandante autor ou do réu nos casos das ações dúplices.

Paulo Afonso Brum Vaz, define o provimento cautelar como aquele que visa à garantia do resultado eficaz do processo, com o objetivo de assegurar a efetividade do processo de conhecimento ou executivo; não interferindo no direito material; ao revés dos provimentos antecipatórios que não se satisfazem em apenas conservar, mas em atender a pretensão em sua totalidade em penas parte dela.[27]

A Medida cautelar, em princípio, não é um fim em si mesmo. A atividade cautelar não tem por objetivo fazer cessar uma lesão. Como qualquer tipo de atividade processual é instrumental, pois serve a outro processo.

A medida cautelar é concedida mediante uma situação fática, significa dizer que a tutela cautelar preserva direitos dentro de uma determinada situação fática ou jurídica, não impedindo a revogação ou a concessão da medida havendo modificação do estado quo ante.

A tutela cautelar é marcada pela referebilidade, ou seja, deve sempre manter dependência com um processo principal, sendo inadmissível transformar o instrumento preventivo que é a cautelar em provimento independente e satisfativo.

Vale ressaltar, que a pretensão cautelar deve ser feita em ação própria, preparatória ou incidental, com autonomia, enquanto que a tutela antecipatória é pleiteada no próprio processo em que é postulada a tutela definitiva.

As medidas cautelares são marcadas pela preventividade, ou seja, busca garantir a efetividade de um provimento jurisdicional.

A Tutela Cautelar se caracteriza por assegurar a efetividade do resultado final do processo principal, ou seja procura resguardar a pretensão, nesse contexto fala-se em medidas provisórias de natureza cautelar, sempre não satisfativas, ao passo que as medidas de natureza satisfativas possuem o objetivo de antecipar os efeitos imediatos da pretensão.

Com efeito, ressalta Humberto Theodoro Júnior: “ Tanto a medida cautelar propriamente dita( objeto de ação Cautelar) como a medida antecipatória ( objeto de liminar na própria ação principal ) representam providências, de natureza emergencial, executiva e sumárias, adotadas de caráter provisório. O que as distingue, em substância, é que a tutela cautelar apenas assegura uma pretensão, enquanto a tutela antecipatória realiza de imediato a pretensão. A antecipação de tutela somente é possível dentro da própria ação principal. Já a medida cautelar é objeto de ação separada, que pode ser ajuizada antes da ação principal ou no seu curso”.[28]

No mesmo sentido argumenta Nelson Nery Júnior que a tutela antecipada não é tutela cautelar, posto que o provimento antecipatório dos efeitos da sentença de mérito não busca assegurar o resultado prático do processo, nem assegurar a viabilidade da realização do direito a qual alega o autor, mas tem a tutela antecipada o objetivo conferir de forma antecipada o provimento pleiteado ou os seus efeitos, de sorte a propiciar sua imediata execução.[29]

Dessa forma, tem-se que a tutela cautelar atua no plano conservativo, destinado a garantir a utilidade do processo principal, ao passo que a tutela antecipatória não apenas conserva para afastar a insatisfação decorrente do estado antijurídico, tornando-se necessária à antecipação total ou parcial, dos efeitos materiais da sentença.

Propositada, a respeito destas distinções, a advertência de REIS FRIEDE, quando afirma: “Alguns autores têm, com excessiva(e preocupante) freqüência, confundido, entre si, os diferentes institutos da tutela antecipada (de nítida feição cognitiva de jurisdição própria, com inconteste referibilidade extrínseca – material), índole meritória, satisfatividade finalística, intuito exauriente (ainda que, na hipótese, com grau relativo, e cognição sumária não-urgente), e da tutela cautelar (de nítida feição acautelatória de jurisdição imprópria, com inconteste referibilidade intrínseca – processual), índole não meritória, cautelaridade referencial, intuito não-exauriente (e cognição sumária urgente), contribuindo, sobremaneira, neste especial contexto, para o efetivo estabelecimento de uma aparente (e, neste particular, equivocada) similitude entre ambos os institutos processuais...”[30]

Embora sejam institutos diversos, ambas se constituem em espécies do gênero tutelas de urgência, tendo como ponto comum fundamental à inaptidão a produção da coisa julgada.

A medida cautelar para a sua concessão basta tão somente à demonstração de aparência do bom direito, ao posso que para a concessão da tutela antecipatória deve o fumus ser mais veemente e robusto.

5.8 A REVERSIBILIDADE

Dispõe o artigo 273, parágrafo 2º:

Parágrafo 2º - “ Não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Inicialmente vale destacar que as expressões tutela e provimento são inconfundíveis. Já que o provimento corresponde à ordem judicial que reconhece o direito, enquanto que a tutela é posterior ao provimento, pois aquela decorre desta, correspondendo ao provimento no plano fático.

Logo, percebe-se que o provimento por reconhecer o direito no campo abstrato sempre é reversível, podendo ocorrer à revogação da decisão antecipatória, ao passo que os efeitos podem ser reversíveis ou não porque dizem respeito ao plano fático. Portanto, a reversibilidade somente é importante nesse plano, que correspondem à efetiva tutela e na a ela própria.

Sobre a irreversibilidade se manifestou Nelson Nery Júnior: “ A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada, quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível, porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as conseqüências de fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrente de sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida.”[31]

A tutela antecipatória deve ser reversível, conforme se depreende do supra citado artigo, ou seja, as conseqüências de fato ocorridas como decorrência da decisão prolatada devem ser reversíveis, devendo se possível o retorno do estado das coisas ao status quo ante.

A reversibilidade, constitui pressuposto genérico para a concessão da antecipação da tutela, posto que a provisoriedade do provimento antecipatório tem por fim preservar a parte que sofre com as conseqüências da antecipação, não podendo ser conferida quando houver a impossibilidade do provimento.[32]

No entanto, quando o julgador defronta-se com uma situação duvidosa, em que concede ou não o provimento antecipatório, face ao perecimento do direito, deverá aplicar o princípio da proporcionalidade, antecipando a tutela para coibir que um bem jurídico maior seja preterido em benefício de um bem menor.[33]

Registro a posição de Paulo Afonso Brum Vaz ao afirmar “ que o legislador teve em mente evitar, ao exigir a reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado, que a tutela assuma laivos de definitividade, mesmo diante da sentença de improcedência do pedido, como seriam os casos em que os efeitos do direito antecipado se incorporassem de tal forma ao patrimônio do beneficiado, de modo que o provimento definitivo não mais pudesse reverte-los, ou que se esgotasse o direito decorrente em face de seu exercício ou perecimento de seu objeto. Por exemplo, um provimento antecipatório que conduza uma empresa à situação de insolvência e conseqüente falência ou autorização para a demolição de um prédio tombado pelo patrimônio histórico, seria em princípio vedado, consoante criteriosa apreciação judicial. O ponto de equilíbrio dos direitos em choque há de ser buscado nos princípios constitucionais, sobretudo nos princípios da efetividade da prestação jurisdicional, da razoabilidade e da proporcionalidade das decisões judiciais, que constituem os alicerces das tutelas de urgência”.[34]

Nesse sentido se pronunciou Luiz Rodrigues Wambier “ Assim, ainda que se trate de imóvel de valor histórico, se, ao que tudo indica, está ameaçado ruir e representa perigo às pessoas, deve-se sacrificar um direito provável em detrimento de um direito improvável, e conceder a medida, apesar de inexistir reversibilidade no plano empírico”.[35]

5.9 REVOGABILIDADE

Estabelece o artigo 273, parágrafo 4:

“ Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Por esse dispositivo deve-se entender a permissão que é concedida ao juiz de inverter ou modificar a sua decisão em função das alterações dos fatos, adequando, dessa maneira, a sua decisão à existência e á subsistência dos pressupostos que autorizarão a concessão da medida.

Porém, quando o juiz se convence de que o juízo da probabilidade que firmara para antecipar a tutela perdeu sua base fática de sustentação, poderá revogar ou modificar a sua decisão de forma fundamentada.

Quis o legislador, ressaltar que tanto a decisão para a concessão da tutela antecipatória, bem como a sua revogação deve ser bem fundamentada, não se permitindo evasivas. Ao fundamentar sua decisão impõe-se ao juiz da causa a enunciar expressamente os motivos de fato e de direito que ensejaram o seu convencimento, demonstrando as premissas de lançou mão para se chegar ao silogismo inerente à decisão tanto na concessão quanto para a revogação.

Nesse ínterim, demonstra-se insuficiente a simples referência a situação fática, ou a mera enunciações de diplomas legais, sem a prescrição de determinados preceitos e de confronto destes com os fatos vivenciados.

Portanto, quanto mais sumária for à cognição, mister se faz à exigência de fundamentação.

5.10 TUTELA ANTECIPADA SOBRE O PEDIDO INCONTROVERSO

A Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, alterando a redação do artigo 273, do Código de Processo Civil, acrescentou-lhe o parágrafo 6º, com a seguinte redação:

“ A Tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Cândido Rangel Dinamarco defini incontrovérsia tomada pelo referido parágrafo como fundamento para se antecipar à tutela “ na ausência de um confronto de afirmações em torno de um fato alegado pelo autor”.[36]

Vai mais além o referido ao autor ao mencionar a possibilidade da incontrovérsia quando abrange todos os fatos, tornando-se desnecessário provar os mesmos, estando de imediato autorizado o órgão julgador de antecipar o próprio julgamento da causa mediante uma sentença e não em termos de antecipação de tutela. No entanto, ficando incontroverso apenas um ou alguns dos fatos, restando apenas outros a provar, o sistema processual repele o parcial julgamento do mérito quando os fatos incontroversos sejam autorizadores para ensejar um julgamento parcial. È nesse sentido que o parágrafo 6º foi acrescentado ao artigo 273, objetivando a parcial antecipação de tutela.[37]

È bem verdade, que o legislador foi bem tímido não autorizando nesses casos em que há a incontrovérsia o parcial julgamento do mérito.

Manifesta-se Paulo Afonso Brum Vaz, ao afirmar que quando a demanda contém apenas um pedido, ainda que seja a hipótese de julgamento antecipado da lide, entende ser conveniente a antecipação de tutela, embora o dispositivo não faça menção a um único pedido incontroverso. Ressalta o autor que “ A justificativa está no fato de que eventual recurso de apelação do réu, recebido no efeito suspensivo, poderá impedir a execução imediata da sentença. Não é razoável sonegar antecipação da tutela ao autor que formula apenas um pedido, porque possível o julgamento antecipado da lide, quando se possibilita a concessão na hipóteses de pedidos cumulados.[38]

Tornando incontroverso o pedido, não se poderá evidente suscitar discussão acerca dos fatos. O reconhecimento do pedido, ou a sua não contestação encontra fundamento de validade na disponibilidade que possui o réu, do direito material controvertido.

Portanto, havendo admissão parcial ou total por parte do réu com relação ao pedido, este se tornou incontroverso, nada obstando a que o autor peça o adiantamento da parte incontrovertida, sob a modalidade de antecipação de tutela. È bem verdade que esta decisão, só pode ser proferida a requerimento da parte, valendo como título executivo judicial.

Procurou o legislador dentro de uma perspectiva para a obtenção de uma maior efetividade no processo, conceber uma espécie de tutela desatrelada dos requisitos da verossimilhança com base em prova robusta, risco de dano irreparável ou de difícil reparação e conduta abusiva de direito de defesa ou protelatória do réu.

5.11 TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPADA: FUNGIBILIDADE

A Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou ao artigo 273, do Código de Processo Civil, o parágrafo 7º, com a seguinte redação:

“Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Nelson Nery Júnior destaca que “o autor não será prejudicado por haver feito pedido fora da técnica processual. Caso tenha direito ao adiantamento, é irrelevante que haja interposto cautelar incidente ou haja pedido de antecipação da tutela. O juiz deverá aplicar a fungibilidade, nada obstante a norma aparentemente possa indicar a faculdade: presentes os requisitos para a tutela de urgência ( cautelar ou antecipatória ), cabe ao juiz concede-la”.[39]

Dessa maneira, pleiteada medida cautelar como se tutela antecipada fosse, levando em conta a existência dos seus pressupostos e requisitos que constituem um minus em relação àqueles que autorizam a concessão da tutela antecipada, não haverá óbice em deferi-la.

No entanto, a maior resistência ocorre quando se pleiteia como tutela cautelar, o que na verdade consiste antecipação de tutela. Aduzem àqueles que não aceitam a fungibilidade que configuraria burla aos requisitos da antecipação de tutela, por serem mais exigentes em relação os requisitos autorizadores da medida cautelar.

Paulo Afonso Brum Vaz, entende que a questão deve ser vista com certos temperamentos, já que muitas vezes a parte precisa de um provimento de urgência e ainda não dispõe de elementos suficientes para poder propor a ação principal, neste caso poderia deduzir sua pretensão em sede de antecipação de tutela.[40]

Cândido Rangel Dinamarco ao fazer um estudo profundo sobre este parágrafo ressalta que “ o novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida à antecipação de tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz está autorizado a conceder a título de antecipação de tutela, se esse for o seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção”.[41]

Nesse mesmo sentido se manifestou Nelson Ney Júnior: “ A recíproca é verdadeira. Caso o autor ajuíze cautelar incidental, mas o juiz verifique ser o caso, de tutela antecipada, deverá transformar o pedido em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa. Desde que os requisitos da tutela antecipada são mais rígidos que os da cautelar, ao receber o pedido cautelar como antecipação de tutela, o juiz deve dar oportunidade ao requerente para que adapte o seu requerimento, inclusive para que possa demonstrar e comprovar a existência dos requisitos legais para a obtenção da tutela antecipada. A cautelar só deverá ser indeferida se não puder ser adaptada ao pedido de tutela antecipada ou se o autor se negar a proceder à adaptação”.[42]

5.12 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

A efetivação da tutela, expressão nova que foi concedida pela Lei nº 10.444/2002, substituindo o termo execução, encontra-se encartada no parágrafo 3º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, com a seguinte redação:

“ A efetivação do provimento antecipatório observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, parágrafos 4º e 5º, e 461 – A”.

Com isto, torna-se evidente que as medidas de coerção previstas nos parágrafos 4º e 5º do artigo 461, do Código de Processo Civil, dentre elas a aplicação de multa diária cominatória, aplicam-se às tutelas antecipatórias com base no artigo 273 do mesmo Diploma Legal.

Estabelece o artigo 588:

“ A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados as seguintes normas:

I – corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

Caso sobrevenha prejuízos ao executado, ocasionados pela efetivação da medida, o exeqüente ficará obrigado a reparar os referidos prejuízo, que serão apurados no mesmo processo.

II – o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos de execução;

A tutela antecipada conforme se verifica pelo referido parágrafo, pode ser executada até de forma definitiva, desde que a parte que irá se beneficiar com a execução da medida preste caução idônea, caso a efetivação implique: a) o levantamento de depósito em dinheiro; b) atos de alienação de domínio ou c) atos dos quais possa resultar grave dano à parte contrária. Ao contrário, não haverá necessidade da prestação de caução para dar início à execução provisória.

III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV – eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.

Parágrafo 1º No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

Parágrafo 2º A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 ( sessenta ) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade.”

Prescreve o artigo 461:

“ Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Inicialmente, vale ressaltar, que não se pode confundir a obrigação de fazer com a obrigação de dar coisa fungível ou infungível. No momento que está se executando uma obrigação de dar, o que importa ao credor é a própria coisa que lhe deve ser entregue, revelando-se sem importância o comportamento pessoal do devedor. No entanto, em se tratando de obrigação de fazer, o interesse do credor reside exatamente na atividade pessoal do devedor.

A professora Ada Pellegrini Grinover ao ser citada por Paulo Afonso Brum Vaz ensina que a Tutela específica “ é um conjunto de remédios e providências tendentes a propiciar àquele em cujo benefício se estabeleceu à obrigação o preciso resultado prático que seria atingido pelo adimplemento.[43]

Na busca por uma maior efetividade na tutela das obrigações de fazer e de não fazer, pretendeu o legislador em dotar o autor do seu efetivo direito ou na impossibilidade, conceder medidas que assegurasse o resultado prático equivalente ao adimplemento.

A condenação do devedor em perdas e danos só será possível se o credor fizer a opção por essa conversão, vez que o descumprimento de qualquer obrigação é sempre direito do credor romper com o vínculo obrigacional e substituir a prestação devida por indenização do prejuízo suportado.

Se a prestação devida for insuscetível de execução e nem houver a possibilidade de alcançar um resultado prático ou equivalente, será possível a conversão da obrigação originária em perdas e danos.

Vale ressaltar, que não cabe ao credor a conversão pelas perdas e danos, sem manifestação de qualquer resistência por parte do devedor. Ao obrigado que nem sequer foi intimado a cumprir o que determina a sentença e que, portanto não se mostrou resistente ao comando sentencial, não se pode vislumbrar a conversão sem que ele haja concorrido para o não cumprimento, posto que para o obrigado poderia ser mais vantajoso realizar o resultado específico a ter que pagar as perdas e danos.

Cândido Rangel Dinamarco em sua obra A Reforma da Reforma, traz à baila que a redação do presente artigo encontra-se defeituosa nos seguintes termos: “ È defeituosa a redação desse dispositivo, porque não faria sentido pensar em uma oposição entre ( a ) conceder a tutela específica e ( b ) determinar providências que assegurem o resultado. Conceder a tutela específica é julgar procedente o pedido. As providências de eficácia equivalente serão determinadas se o pedido houver sido julgado procedente, concedida portanto a tutela específica ( e não obviamente, quando tiver sido rejeitado ) e o obrigado continuar a descumprir. Leia-se, portanto: “ .... o juiz concederá a tutela específica e ( não ou ) se o obrigado não adimplir a obrigação, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento”. Essas providências visam especificamente a superar os males do inadimplemento, para que a tutela específica se efetive na prática.[44]

Estabelece o parágrafo 3º, do artigo 461:

“ Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”

O adiantamento da tutela de mérito, na obrigação de fazer ou não fazer, exige a lei menos do que para a mesma providência na ação de conhecimento, já que nesta é imprescindível à prova inequívoca, o convencimento do juiz a cerca da verossimilhança da alegação, ao passo que naquela é suficiente à mera probabilidade, para a concessão da tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer.

Nada impede a concessão da tutela específica seja dada depois de citado o réu, durante a instrução ou até mesmo depois de encerrada a instrução do processo, ou ainda no momento que deva ser proferida a sentença, não havendo necessidade de ser deferida antes da oitiva do réu, embora seja previsto no presente parágrafo a expressão liminarmente.

A antecipação de tutela pode ser concedida inaudita altera parte ou após justificação prévia. A liminar concedida sem a oitiva da parte contrária tem por escopo impedir que a medida se torne ineficaz quando da citação do réu. Não constitui, todavia, ofensa ao princípio do contraditório, mas sim uma postergação do contraditório para momento futuro.

Para a antecipação da tutela específica é necessário a observância de certos requisitos estabelecidos pelo próprio dispositivo legal. Quais sejam: a ) a relevância dos fundamentos da demanda; b) o receio de ineficácia do provimento final.

A tutela jurisdicional antecipada, regida especificamente pelo artigo 461, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, refere-se tanto as obrigações de fazer ou de não fazer, como às de entregar coisa, já que o artigo 461.-A-, cuja redação foi determinada pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, manda aplicar o disposto em todos os parágrafos do artigo 461, do mesmo Diploma Legal.

As disposições contidas no artigo 461, do Código de Processo Civil, contemplam a imposição de sanções como resguardo a efetividade da sentença que ao fim do processo concede a tutela específica, bem como a que antecipa, senão vejamos:

Parágrafo 4º do artigo 461, in verbis:

“ O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.”

Esclarece Cândido Rangel Dinamarco que é na sentença ou na concessão da antecipação de tutela que o órgão julgador fixará prazo para o cumprimento da decisão, incidindo as multas com o esgotamento desse prazo sem o cumprimento do adimplemento pelo obrigado.[45]

O parágrafo 5º, do artigo 461, do Código de Processo Civil reza:

“ Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial”.

Não se trata evidentemente de medidas de antecipação de tutela, mas de resguardo à eficácia às decisões judiciais. São medidas desenvolvidas pelo juiz em casos extremos.

Para Cândido Rangel Dinamarco, não obstante essas medidas de apoio serem carregadas de eficácia suficiente para produzir resultados sem contar com a participação do obrigado, possuem as mesmas poder de persuasão, posto que uma vez concedidas é menos provável que o obrigado prossiga no inadimplemento.[46]

5.12.1 TUTELA REFERENTE À ENTREGA DE COISA

Prescreve o artigo 461- A - , do Código de Processo Civil, cuja redação do artigo foi inserido pela Lei nº 10.444/2002.

“ Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”.

Parágrafo 1º - Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.”

Parágrafo 2º - Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

A busca e apreensão de coisa móvel, bem como a imissão na posse de imóvel, constituem medidas que sempre estiveram presentes no processo de execução, no entanto, atualmente apresenta-se de modo mais ágil sem a instauração do processo de execução.

Capítulo 6 - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

6.1 Conceito - O sentido técnico processual de Fazenda Pública, segundo Luiz Renato Benucci, significa que são as próprias pessoas jurídicas de Direito Público em juízo, ou resumindo, é o “ Estado em juízo “.[47]

A expressão Fazenda Pública, refere-se à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, além das autarquias que são consideradas um longa manus do ente estatal, bem como as fundações públicas.

Para o saudoso Helly Lopes Meirelles, o termo “ Fazenda Pública” significa dizer quando a Administração Pública atua em juízo através de suas entidades estatais, recebendo esta designação, posto que é “ seu erário que suporta os encargos patrimoniais da demanda”.[48]

Nos países que adotam o sistema de jurisdição uma, como é o caso do Brasil, o Poder Judiciário aprecia as questões que envolvem o Estado-administração, possibilitando o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. No entanto, não gozam essas decisões judiciais de uma verdadeira efetividade, cujo principal argumento é a impossibilidade dessas decisões conferidas pelo Poder Judiciário de não ser dotado de poder constritivo sobre os outros poderes constituídos.

No entanto, como bem se pronunciou Paulo Afanso Brum Vaz, se é dado ao Poder Judiciário o controle dos atos da Administração, por conseqüência qualquer ato tendente a limitar este controle, como exemplo a restrição de provimentos judiciais de urgência, revela-se descabida.[49]

Vai mais além o referido autor dizendo que : “ Despido o judiciário do poder de coarctar atos do Poder Público ilegítimos com a presteza e rapidez que exigem as situações de urgência e de direito evidente, para a preservação de direitos subjetivos, certamente não se estará honrando a regra da inafastabilidade do controle judicial sobre os atos administrativos”[50].

6.2 O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO JUDICIÁRIO E A CONCESSÃO DA TUTELA

HANS KELSEN, já à sua época, derramava luzes sobre a necessidade de controle judicial dos atos administrativos, dizendo: “O fato de o controle da administração pelos tribunais ser considerado necessário lança uma luz esclarecedora sobre as deficiências da teoria da separação dos poderes. Este princípio parece exigir que nenhum dos três poderes seja controlado por qualquer um dos outros dois. Não obstante, invoca-se o princípio da separação dos poderes para justificar o mais estrito controle da administração pelos tribunais, um estado que é alcançado quando os órgãos administrativos têm de recorrer aos tribunais para a imposição de leis administrativas”.[51]

Ressalta Miguel Seabra Fagundes, "O controle jurisdicional dá oportunidade à análise contraditória, não só dos atos e fatos administrativos, mas também à das suas origens. Pode remontar do exame do ato material ou do ato administrativo que lhe serve de base, do exame do ato administrativo ao da lei que o autoriza, indo até a Constituição, para verificar se o legislador ordinário se conteve nos limites constitucionais”.[52]

HELY LOPES MEIRELLES afirma que “nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à origem ou natureza do ato impugnado”.[53]

Dessarte, não pode o Poder Judiciário, a nosso ver, sofrer pechas de qualquer espécie, que o impeçam de exercer o controle efetivo da legalidade dos atos da Administração Pública. Não se trata, a bem da verdade de conferir ao juiz ou aos tribunais um poder ilimitado na dicção do direito colocado em Juízo, mas de permitir-lhes tal dicção sem obstáculos.

No tocante a antecipação da tutela, conforme observa CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, deixou o Código de fixar os limites e parâmetros para essa antecipação, restringindo-se a dizer que poderá ser total ou parcial.

Ao proceder dessa forma, deixou o Código indefinido o alcance da tutela e, no que tange à extensão de seus efeitos, uma razoável dose de discricionariedade para o juiz. No entanto, essa liberdade quanto ao alcance, não pressupõe poder sem limites para negar ou conceder a medida.

Contudo, o juiz só poderá conceder a tutela antecipada, como qualquer outra medida de cunho cautelar ou emergencial, à parte que comprovadamente demonstrar fazer jus à sua obtenção, demonstrando os fatos que dão suporte à providência postulada e que são pressupostos da concessão.

Logo, o Estado-jurisdição, incumbido da função de dizer o direito não pode agir sob mera conjectura e ditar a prestação jurisdicional de forma lacônica ou desprovida de fundamentação, como pressuposto da sua legitimidade dentro da ordem jurídica a que pretende entregar. Mesmo na prestação cautelar, não fica ao seu livre arbítrio conceder ou negar a proteção cautelar ou a antecipação da tutela.

Para fazê-lo, é necessário à incidência de um fato jurídico relevante para o direito que autorize o juiz a conceder ou não a prestação urgente, vez que deverá recorrer à lei, à qual encontra-se vinculado. Convém salientar, que não só no aspecto da relação jurídica de direito material, como também na própria atuação jurisdicional, deve ocorrer à exata subsunção do preceito normativo ao fato que a ele se integra e subsume.

Logo, o juiz não pode e não deve conceder liminarmente a medida cautelar resguardadora do processo, nem a tutela antecipada, sem que se façam presentes e claramente revelados os requisitos necessários que as justifiquem.

Assim também, não pode ser tolhido na possibilidade de prestar a tutela cautelar ou a tutela antecipada quando se façam premente e inevitável a proteção de um direito, sob pena de restar ineficaz a tutela jurisdicional quando deferida.

Tais requisitos estão expressos na lei e o juiz, ao avaliar quanto à concessão ou não da liminar ou a antecipação da tutela, estará subordinado ao seu comando. Não age como autômato, posto que exerce juízo sumário de cognição e vale-se de subjetividade quando aprecia a causa de pedir e amolda o caso concreto à descrição normativa autorizadora, interpretando.

Dessa maneira, não possui o magistrado uma verdadeira e ampla liberdade de decidir, unicamente, consoante seu próprio convencimento ou, ainda, conforme seu subjetivo ‘senso de justiça’, estando, muito pelo contrário, irremediavelmente adstrito aos estreitos limites impostos pela lei constitucional e pelas leis infraconstitucionais dotadas dos atributos da vigência e da eficácia jurídica .

6.3 PRERROGATIVAS DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

Aspecto bastante polêmico com relação à concessão da antecipação de tutela em face doe entes que compõe a Fazenda Pública como a União, os Estados, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas, em virtude das privilégios processuais que gozam estes entes.

“ A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-se, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral”.[54]

Como bem ressaltou Celso Antônio Bandeira de Melo, “ o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. È a própria condição de sua existência”.[55]

Essa supremacia do interesse público afirma privilégios e prerrogativas jurídicas para quem tem o dever de atuar na busca da satisfação do interesse público, de modo a deixá-lo em um patamar de superioridade em relação àqueles que buscam a satisfação de interesses privados.

Dessa maneira, a Fazenda Pública goza de várias prerrogativas tanto no âmbito do direito material, bem como no campo processual, onde podemos destacar: Prazos mais dilatados para a Fazenda Pública; procedimento próprio para execução das condenações da Fazenda Pública em pagamento por quantia certa, conforme se verifica no artigo 100 da Constituição Federal e no artigo 730 do CPC; o duplo grau de jurisdição obrigatório das sentenças proferidas em face da Fazenda Pública e o regime próprio no tocante às decisões proferidas em caráter provisório.

No entanto, ao lado das prerrogativas que são conferidas ao Poder Público existem limites que são impostos para conferir proteção ao indivíduo que são as garantias. Garantias estas que constituem instrumentos capazes de permitir uma resposta aos litígios entre o particular e a Administração Pública.

As prerrogativas não podem ser confundidas com privilégios, já que estes dão a idéia de ilegalidade, o que de forma diversa ocorre com as prerrogativas, que possuem previsão estabelecida em lei e fundamento de validade na própria Carta Magna.

Essas prerrogativas conferidas ao Poder Público não ferem o princípio da isonomia, e tão pouco o princípio da acessibilidade ao Poder Judiciário.

Willis Santiago Guerra Filho, citado por Paulo Afonso Brum Vaz menciona que “ é admissível e, mesmo necessária à atribuição de competência do estado para, tutelando primordialmente o interesse público, fazer o devido abalizamento da esfera até aonde vão interesses particulares e comunitários, para o que, inevitavelmente, restringirá direitos fundamentais, para com isso assegurar a maior eficácia deles próprios, visto não poderem todos, concretamente, serem atendidos absoluta e plenamente. È nessa dimensão, objetiva, que aparecem princípios como o da isonomia e proporcionalidade.[56]

Dessa forma, a proibição da antecipação de tutela em face do Poder Público, parece-me violação aos princípios da razoabilidade, que conflita com outros princípios, como o princípio do devido processo legal e o acesso á justiça, bem como o princípio da proporcionalidade.

6.4 DOS ÓBICES QUE SE LEVANTAM A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Os obstáculos que se apontavam pela maior parte da doutrina para a não aceitação da antecipação da tutela contra a Fazenda Pública baseavam-se em três argumentos:

1) As disposições legais previstas nas Leis nº 8.437/92, posteriormente abarcada pela Lei nº 9.494/97, que limitam a concessão de liminares e tutela antecipada em face do Poder Público.

3) O reexame necessário como condição de eficácia da sentença, pois se a sentença desfavorável ao ente público não for revista pelo Tribunal não poderá ser executada, bem como a decisão que antecipa a tutela.

5) A obrigatoriedade de que a realização dos pagamentos, decorrentes de sentença judiciais condenatórias, tivessem que aguardar a ordem cronológica dos precatórios.

7) A regra contida no parágrafo 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, que estabelece como pressuposto negativo da antecipação da tutela o perigo da irreversibilidade do provimento antecipatório.

As restrições contidas na Lei nº 8.437/92, dizem respeito à vedação de concessão de medida liminar em procedimento cautelar contra a to do Poder Público, nas matérias em que a concessão também não é permitida em ação de Mandado de Segurança. Essa Lei, teve como objetivo evitar que em optando por uma ação cautelar diversa do Mandado de Segurança, os postulantes fossem buscar a sua pretensão por outra ação de rito expedito escapando desta forma ao impedimento que a Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964.

De igual modo, a medida provisória nº 1.570, de 26 de março de 1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, passou a disciplinar hipóteses de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, momento em que o legislador estendeu às restrições contidas na Lei nº 8.437/92 à Tutela Antecipada.

Com efeito, a Lei nº 9.494, de 10/09/97, estabeleceu em seu artigo 1º, que se aplica à tutela antecipada o disposto no artigo 5º e seu parágrafo único e 7ºda Lei nº 4.348/64, de 26/06/64, no artigo 1º e seu parágrafo 4º da lei nº 5.021, de 1996 e nos artigos 1º, 3º e 4º, da Lei nº 8.437, de 1992.

Lei nº 4.348/64: “ Art. 5º - Não será concedida medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Parágrafo único – Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença.

Art. 7º - O recurso voluntário ou ex officio, interposto de decisão concessiva de mandado de segurança que importe autorga ou adição de vencimentos ou ainda reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.”

Lei 5.021/66: “ Art. 1º - O pagamento de vencimento e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta e autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento inicial.

§ 4º - Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.”

Lei 8.437/92: “art. 1º - Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

§ 1º - Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar de segurança, à concessão originária de tribunal.

§ 2º - O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.

§ 3º - Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”.

“ Art. 2º - No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas”.

“ Art. 3º - O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra a sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo”.

“ Art. 4º - Compete ao Presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia popular.

§ 1º - Aplica-se o disposto neste artigo à sentença proferida em processo de ação transitada em julgado.

§ 2º - O presidente do tribunal poderá ouvir o autor e o Ministério Público, em cinco dias.

§ 3º - Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias. “

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 04-6/DF, em votação majoritária, deferiu medida liminar com o fim de suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante decisão sobre o pedido de antecipação de tutela, em face da Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.494/97, sustando ainda, com a mesma eficácia os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela prolatadas contra a Fazenda Pública.

HUMBERTO THEODORO JUNIOR lança interessantes comentários acerca da proibição da concessão de liminares contra a fazenda pública, concluindo que tal vedação não alcança a antecipação da tutela, fora das proibições contidas nas Leis n°s 4.343, de 26/06/64; 5.021 de 09/06/66 e 8.437 de 30/06/92, restando válidas as hipóteses previstas no artigo 273, do Código de Processo Civil.

“Uma vez que a antecipação de tutela não se confunde com a medida cautelar, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do art. 273 do CPC, tem direito de obter, provisoriamente, os efeitos que somente advinham da final sentença de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública. A Lei n.º 8.437/92, ao vedar medida liminar em ação cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo movido contra o Poder Público, não representaria empecilho à antecipação da tutela, justamente por não se tratar de mera medida cautelar, mas de instituto novo, não alcançado pela restrição da questionada lei de proteção processual à Fazenda Pública.

Não havendo no regime do art. 273 do CPC nada que exclua o Poder Público de sua incidência, correta a conclusão que defende sujeição desta à norma contida naquele dispositivo legal (J.E.S. Frias, ob. cit., n.º 44, p. 69). O certo, porém, é que a execução provisória da medida antecipada, in casu, não poderá fugir da sistemática dos precatórios, se tratar de pagamentos de somas em dinheiro, ainda que as prestações sejam de natureza alimentar, como já assentou o Supremo Tribunal Federal (RTJ, vol. 143, p. 289; João Batista Lopes, ‘O juiz e a Tutela Antecipada’, Tribuna da Magistratura, Caderno de Doutrina, jun. 1996, p. 18)”.[57]

O Direito ao livre acesso a justiça pressupõe a existência de instrumentos capazes de dar uma resposta jurisdicional compatível conforme a tutela que se pleiteia. Negar o direito de se exigir uma tutela provisória baseado na urgência, só porque o réu é a Fazenda Pública é o mesmo que negar o acesso à justiça.

È o mesmo que dizer que quando a Fazenda Pública figurar no pólo passivo da relação processual, não precisa ter efetividade que dela se cobra na composição de outras relações jurídicas controvertidas.

Logo, o que se depreende da Lei nº 9.494/97 é que ao mandar aplicar as restrições contidas na Lei nº 8.437/92, que diz respeito à concessão de liminar em Mandado de Segurança e nas Medidas Cautelares, não significa concluir que se trata de uma vedação completa e irrestrita ao cabimento de medidas antecipatórias contra o Poder Público.

Se extrai da Lei nº 9.494/97 a admissibilidade de semelhantes medidas, as quais apenas nas hipóteses excepcionais enumeradas pelo legislador é que sofreriam restrições, no entanto, fora das limitações do referido diploma é perfeitamente possível à aplicação da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública.

O exame dos diplomas a que se refere à Lei nº 9.494/97, deixa evidente que a antecipação de tutela só não poderá ser concedida quando as ações propostas contra a Fazenda Pública impliquem em : pagamentos a servidores públicos com a incorporação, em folha de pagamento, vantagens funcionais vencidas, equiparações salariais ou reclassificações.

6.5 A PROBLEMÁTICA DO REEXAME NECESSÁRIO

O reexame necessário se apresenta para uns, como o mais importante óbice à antecipação de tutela, por ter o texto legal expressamente negado eficácia à sentença proferida contra a Fazenda Pública antes da devolução obrigatória.

Segundo Luiz Renato Benucci, o argumento apresentado para superar o obstáculo imposto ao artigo 475, inciso II, do Código de Processo Civil, baseia-se nos efeitos da sentença ainda não recorrida proferida contra a Fazenda Pública, cujos efeitos igualam-se a sentença proferida contra o particular na qual foi interposta apelação com efeito suspensivo. “ Embora o recebimento da apelação com o duplo efeito, em nossa sistemática processual, ainda seja a regra, tal fato não pode impedir a aplicação da tutela antecipada, sob pena de se tornar o instituto da tutela antecipada inócuo.[58]

Inicialmente é preciso esclarecer que a decisão que defere a antecipação de tutela, não se submete ao duplo grau de jurisdição, como condição para sua efetivação, já que esta decisão está apta a produzir todos os efeitos práticos. A decisão que concede a tutela antecipada desafia o manejo do agravo de instrumento, não sendo a apelação o recurso previsto pelo sistema processual para a impugnação das decisões interlocutórias.

Com o acréscimo do inciso VII ao artigo 520, do Código de Processo Civil, pela Lei nº 10.352/2001, retirando o efeito suspensivo da apelação que confirma a tutela antecipada, deixa evidente que a concessão da antecipação de tutela poderá produzir os seus efeitos imediatamente. O recebimento da apelação, em seu duplo efeito, não impede a antecipação do provimento e a execução imediata da sentença prolatada em face do particular, de igual forma a sentença proferida em face da Fazenda Pública.

No mesmo sentido, ressalta Paulo Afonso Brum Vaz: “ se admitirmos que a tutela antecipada contra a Fazenda Pública não produz efeitos antes da confirmação pelo tribunal, teríamos inviabilizado o próprio instituto jurídico, pois nem aos particulares teria aplicabilidade, em razão da regra do duplo efeito atribuído em regra à apelação.”[59]

Contudo, a Lei n° 9.494, de 10 de setembro de 1997, em seu artigo 1° estabelece que :

“ Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts 5° e seu parágrafo único e 7° da Lei n° 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1° e seu § 4° da Lei n° 5.021, de 9 de junho de 1996, e nos arts. 1°, 3° e 4° da Lei n° 8.437, de 30 de junho de 1992.”Ao remeter ao artigo 7° da Lei n° 4.348, de 26 de junho de 1964, o Diploma Processual, regulador da tutela antecipada estendeu efeito suspensivo também as decisões prolatadas em face da concessão de antecipação de tutela nos casos a que se refere, vedando ao nosso ver a execução provisória nesses casos.

6.6 A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E A QUESTÃO DO PRECATÓRIO

Outro óbice apontado ao instituto da antecipação da tutela está nas condenações em pagar quantia certa, proferida em faze da Fazenda Pública, posto que só poderia ocorrer através dos precatórios requisitórios de pagamento, previsto no artigo 100 da Constituição Federal de 1998, cujo procedimento é regulado pelos artigos 730 e 731, ambos do Código de Processo Civil.

Reza o artigo 100 da Constituição Federal :

“À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual e Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoa nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Parágrafo 1º - É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

Parágrafo 1º - A – Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.

Parágrafo 2º - As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão designados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.

Parágrafo 3º - O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Parágrafo 4º - A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no parágrafo 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.

Parágrafo 5º - O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade”.

Luiz Renato Benucci, sobre o tema, leciona que :” o precatório é a fórmula através do qual o Poder Judiciário solicita ao Poder executivo que tome precauções orçamentárias para o pagamento de ordem judicial”.[60]

A interpretação literal do citado artigo 100 da CF/88, nos leva a dois posicionamentos distintos quanto ao ato judicial que possibilita a imissão do precatório.

O primeiro posicionamento afirma a inviabilidade da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública nas obrigações de pagar quantia certa, vez que tal artigo faz menção à sentença judiciária e não a decisão interlocutória

O posicionamento oposto defende a tese de que pelo fato do artigo 100 da CF/88 não ter se referido à decisão interlocutória estaria totalmente excluída dos regimes dos precatórios.

Porém, não se deve interpretar o artigo 100 da CF literalmente, pois como lembra Antônio Cláudio da Costa Machado, citado por Luiz Renato Benucci, “ embora a tutela antecipatória não se encontre entre as hipóteses legais de tutelas judiciais, nem por isto defende o não cabimento da sua execução provisória, pois se admitir isto seria inviabilizar o instituto da antecipação de tutela”.[61]

Entende a posição doutrinária majoritária que não pode haver dispensa dos precatórios quanto à antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, quando a mesma é condenada ao pagamento de quantia certa.

No entanto, surge à problemática de determinadas situações em que a execução da tutela antecipada de soma deve ser adiantada, sob pena de perecimentos dos direitos fundamentais.

Luiz Renato argumenta que o Magistrado ao sopesar os valores dos bens jurídicos em conflito é possível juridicamente e razoável que o pagamento pela Fazenda Pública seja feita independentemente da ordem dos precatórios.[62]

Com efeito, em determinadas situações, torna-se necessário a não observância da ordem cronológica dos precatórios, na medida em que o juiz se defrontar com um caso em que a demora possa colocar em risco direitos fundamentais protegidos pela Constituição.

No tocante, ao crédito de natureza alimentar, que consiste na prestação destinada à subsistência, embora a mens legis do artigo 100 da CF/88 aponte para a exclusão do crédito ao sistema dos precatórios, entende a doutrina majoritária a necessidade do precatório para o pagamento dos referidos créditos.

Todavia, manifesta-se Luiz Renato Bennucci, no sentido de que a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nos casos de fundado receio e de difícil reparação, não poderia submeter-se ao regime dos precatórios requisitórios de pagamento, sob pena do perecimento do direito.[63]

6.7 A IRREVERSIBILIDADE COMO ÓBICE À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA

Estabelece o artigo 273, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil:

“ Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

No plano jurídico sempre será possível a reversão, que pode ocorrer com a revogação da decisão que antecipa a tutela, com a sentença de improcedência do pedido, resolvendo-se em perdas e danos. No entanto, convém frisar que a reversibilidade somente é importante no plano fático.

A possibilidade de o provimento antecipatório vir a causar prejuízo patrimonial à parte não constitui obstáculo a sua concessão, isto porque, o legislador ao se reportar à irreversibilidade do provimento não se cogitou da eventualidade desse provimento causar prejuízo, senão teria aludido a prejuízo irreparável.

Portanto, estando presentes os requisitos para a concessão da antecipação de tutela, deverá esta ser concedida e se improcedente a ação, remota a perspectiva do status quo ante, ou de recomposição por indenização, não se podendo deixar de deferir a medida, pois estar-se –ia inviabilizando o instituto.

Capítulo 7 – À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O princípio da razoabilidade embora não se encontra expressamente previsto sob esta epígrafe na Constituição de 1988, isto, contudo, não permite se concluir estar este princípio afastado do sistema constitucional pátrio, posto se pode auferi-lo implicitamente de alguns dispositivos, bem como do histórico de sua elaboração.

Como bem ressaltou Paulo Afonso Brum Vaz o princípio da razoabilidade reflete “ uma vertente que busca na essência das normas os ideais de justiça social. È, em verdade, corolário do princípio do devido processo legal em seu aspecto substantivo ( substantive due process ) e corresponde a uma visão do processo e da atuação da justiça que leva em conta todos estes aspectos, dirigidos para a consagração dos valores contidos no direito”.[64]

E vai mais além o autor procurando justificar a consagração do referido princípio implícito na Constituição ao afirmar que a carta Magna “instituiu metas ou objetivos para o Estado, ideais estes que se confundem com as próprias atribuições, e que constituem uma linha programática e razão de ser das funções estatais”.[65]

Moacir Motta ao ser citado por Paulo Afonso Brum Vaz preleciona que “ a razoabilidade atua na esfera dos valores sociais, com conotação para o valor da justiça, portanto não se deve levar em conta ao formalismo excessivo da lei, mas sim o verdadeiro sentimento de justiça que está inserido na norma. Ao acatar o princípio da razoabilidade não se deve entender que se está violando o direito positivo, mas ao contrário estar-se-á buscando a interpretação que consiga trazer no mundo fenomênico o verdadeiro sentido justo da norma.[66]

O princípio da razoabilidade está intimamente ligado ao princípio da proporcionalidade, no entanto enquanto o primeiro visa permitir que se conheça o verdadeiro espírito dos princípios constitucionais e procure adequar a sua interpretação e como conseqüência a sua aplicação, objetiva o segundo a evitar os excessos na aplicação destes princípios.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A origem e desenvolvimento do princípio da proporcionalidade encontra-se raízes nos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito.

Sua origem remonta aos séculos XII e XVIII, quando surgiram as teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeitá-los.

Pode-se afirmar que é durante a passagem do Estado Absolutista - em que o governante tem poderes ilimitados - para o Estado de Direito, que pela primeira vez emprega-se o princípio da proporcionalidade, visando a limitar o poder de atuação do monarca face aos súditos.

O princípio da proporcionalidade, pode ser dividido em três subprincípios, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, como conseqüência dos avanços doutrinários nesta área.

O primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma relação de causalidade e uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido.

A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado pela norma em questão.

Por fim, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito a um sistema de valoração, na medida em que ao se garantir um direito muitas vezes, é preciso restringir outro, situação juridicamente aceitável somente após um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido.

O juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do particular deve ser proporcional à carga coativa da mesma.

O princípio da proporcionalidade insere-se na estrutura normativa da Constituição, junto aos demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais e infraconstitucionais. Uma vez que uma visão sistemática da Constituição permite-nos auferir sua existência de forma implícita, que deverá guiar o magistrado na interpretação e o legislador na elaboração de normas hierarquicamente inferiores, não obstante não se encontrar explicitamente delineado.

CONCLUSÃO

Embora importem em medidas capazes de dar celeridade e proteção ao direito postulado, a tutela cautelar e a tutela jurisdicional antecipada diferem substancialmente entre si.

A liminar constitui providência judicial conferida initio litis, em momento no qual, geralmente, o réu sequer foi citado, ou, se o foi, após prévia justificativa comprobatória da urgência de sua concessão.

Que o legislador pode, validamente, opor restrições à concessão de liminares, parece não haver grandes controvérsias, já que, em princípio, vedá-las não significa afrontar o direito constitucional de garantia de acesso ao Judiciário, previsto no artigo 5^o, XXXV, da Constituição Federal.

De igual sorte, parece não haver grandes dissensos na doutrina e jurisprudência quanto à possibilidade de o juiz conceder a tutela antecipada ou a liminar contra a Fazenda Pública, quando esta providência se faça imperiosa para evitar o perecimento do direito ou a impossibilidade futura de dar efetividade à tutela final, acaso deferida.

Esse bom senso deve imperar em face dos casos concretos postos à apreciação judicial, quando o objeto da pretensão deduzida puser em conflito o interesse privado e os atos do administrador público. O interesse público, é certo, goza por princípio de prevalência sobre o interesse privado. Mas não são todos os casos que têm no pólo passivo a Fazenda Pública que podem ser amoldados ao conceito de interesse público ou da coletividade e, não raro, labora o administrador contra os interesses do particular em evidente desvio de finalidade, ocasiões em que a cautela liminar ou a antecipação da tutela afiguram-se plenamente possíveis e justificáveis.

Ao juiz, então, cabe apreciar a necessidade da medida e sopesar os interesses antagônicos na relação processual, decidindo em prol daquele cuja proteção seja prioritária. Se o interesse público estiver em jogo, deve o interesse do particular sucumbir, pois este é um dos princípios basilares de nosso Direito.

Mas quando o bem jurídico tutelado, que respalda o interesse do particular, possa ser valorado acima dos interesses do Estado, sobretudo quando a situação concreta subjudice implique em ameaça de lesão a direito, se ausente a prestação imediata da tutela, não deve o juiz hesitar em deferi-la, assegurando a eficácia de seu ofício jurisdicional e concedendo, mesmo contra a Fazenda Pública, a medida cautelar em caráter liminar, ou a antecipação da tutela.

[1] MARIA HELENA DINIZ. Dicionário Jurídico. Vol. IV. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 545

[2] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso de Direito Processual Civil. 38ª ed. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense. p.34

[3] ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI. Constituição de 1988 e Processo Regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva. 1989.p. 11

[4] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado.2002. p.21

[5] ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros.2001. p.55.

[6] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre:Livraria do Advogado. 2002. p. 22.

[7] JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM. Medidas liminares e elementos co-naturais do sistema de tutela jurídica. Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 160, São Paulo : Editora Jurídica Vellenich Ltda., 1997, p. 88.

[8] CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: RT. 1981. p.230

[9] ROGÉRIO LAURIA TUCCI e JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI. Constituição de 1988 e Processo. Regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo. Saraiva. 1989. p. 60

[10] ERNANI FIDÉLIS DOS SNTOS. Manual de Direito Processual Civil. Vol. I . 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.23

[11] Raciocínio desenvolvido: LUIZ RODRIGUES WAMBIER. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. I. 3 ed: RT, p.156

[12] No mesmo sentido: ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p.23

[13] Luiz Guilherme Marinoni, “ A antecipação de Tutela, p.29

[14] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 30

[15] LUIZ RENATO BENUCCI. Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética, 2001

[16] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 73

[17] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A reforma do CPC, p.139

[18] NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 6ª ed. São Paulo: RT. 2002. p.613

[19] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 74

[20] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 78

[21] LUIZ RENATO BENUCCI. A Antecipação da tutela em Face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 25

[22] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p.137

[23] LUIZ RENATO BENUCCI. A Antecipação da tutela em Face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 26

[24] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Processo cautelar. 20 ed. São Paulo: Leud. 2002. p. 453

[25] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Processo cautelar. 20 ed. São Paulo: Leud. 2002. p. 454

[25]

[26] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2002. p. 154

[27] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2002. p. 86

[28] HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso de direito Processual Civil. 38ª ed.Vol I. Rio de Janeiro: Forense. 2001. p.333.

[29] NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em vigor. 6ª ed. São Paulo: RT. 2001. p. 613

[30] REIS FRIEDE. Limites objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela antecipatória. São Paulo : LTr, 2000, p. 20.

[31] NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DEANDRADE NERY. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 6ed. São Paulo: RT. 2002. p.618

[32] O raciocínio é desenvolvido por LUIZ RENATO BENUCCI. A Antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo. Dialética. 2001. p.27

[33] J.E.CARREIRA ALVIM. Tutela Antecipada na reforma processual. P.144

[34] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 141

[35] LUIZ RODRIGUES WAMBIER, FLÁVIO RENATO CORREIA DE ALMEIDA e EDUARDO TALAMINI. Curso Avançado de Processo Civil. Vol.I.3ª ed.ver, atual e amp. São Paulo:RT.2001. p. 358v.

[36] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 95

[37] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 96

[38] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 128

[39] NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. Adendo. 6ª ed. São Paulo: RT. 2002. p. 16

[40] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 104

[41] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 92

[42] NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. Adendo. 6ª ed. São Paulo: RT.2002.p.16

[43] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2002. p. 177

[44] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 226

[45] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 239

[46] CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 245

[47] LUIZ RENATO BENUCCI. A Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 43

[48] HELY LOPOES MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros. 2000.p.664

[49] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 246

[50] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 246

[51] HANS KELSEN. Teoria Geral do Direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 400-401.

[52] MIGUEL SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos. 4ª ed.Rio de Janeiro : Forense. 1967, p. 111, em nota.

[53] HELY LOPES MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro. 25a ed. São Paulo : RT. 2000. p.186

[54] HELY LOPOES MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros. 2000.p.95

[55] CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO. Curso de Direito Administrativo. 11ª ed.São Paulo: Malheiros. p.55

[56] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p.249

[57] HUMBERTOTHEODORO JUNIOR. Curso de direito processual civil. Vol. II, 28^a ed. Rio de Janeiro : Forense, 2000, p.562.

[58] LUIZ RENATO BENUCCI. Antecipação da Tutela em Face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. p. 65

[59] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 256

[60] LUIZ RENATO BENUCCI. Antecipação da Tutela Antecipada em Face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 78

[61] LUIZ RENATO BENUCCI. Antecipação da Tutela Antecipada em Face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 80

[62] LUIZ RENATO BENUCCI. Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 83

[63] LUIZ RENATO BENUCCI. Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: Dialética. 2001. p. 88

[64] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre:Livraria do Advogado. 2002. p. 26

[65] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre:Livraria do Advogado. 2002. p. 26

[66] PAULO AFONSO BRUM VAZ. Manual da Tutela Antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002. p. 26

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Soñar con volar

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Lei nº 11.489

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Lei nº 11.542

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Lei nº 11.542

Lei nº 11.605

2008-08-30T18:30:00.000-07:00

Lei nº 11.605

2008-08-09T14:47:00.000-07:00

HOMENAGEM PÓSTUMA
A
UM COLEGA PROMOTOR DE JUSTIÇA
MÁRTIR DA INTOLERÂNCIA

* antoniocarlosnascimentosantos

O dia foi 19 de março de 1998 pela manhã. O governador era Albano, nunca um governo nem mesmo, no período da ditadura militar, desmoralizou tanto as instituições como nesse período. O ingresso de mais de um bilhão de reais, com a venda da ENERGIPE, além do orçamento regular, nos cofres do estado, causou um dano terrível a normalidade institucional. Esse dinheiro serviu para cooptar, coactar e subjugar, poderes, instituições, pessoas e setores da imprensa. Era o que na época, ficou conhecido como, “choque com o chequão” da energipe. Poucos “sobreviveram moralmente a esta descarga” de dólares.
O que se via era uma afronta a legislação eleitoral, abuso do poder político e econômico. Todos os dias, sendo anunciado impunemente, cooptação das lideranças políticas com dinheiro em troca, para apóio a reeleição do governo. Tudo dissimulado em convênios, com tal desfaçatez e impudência, capazes de corar a tez do ditador Nero.
Foi neste contexto, que recebi a notícia do assassinato do colega promotor de justiça Valdir de Freitas Dantas:
Uma colega na manhã desse dia ligou e disse:
- Mataram um Promotor!
- Perguntei, onde?
- Ela respondeu: Em Sergipe.
- Perguntei no meu íntimo, nas frações de segundos dados a tais reflexões, quem?
- A resposta que eu mesmo me dava poderia ser qualquer outro, porém nunca em minha mente veio à pessoa de Dr. Valdir de Freitas Dantas.
Era um homem pacato, educado, culto, honrado. Incapaz de ofender a honra ou alterar o tom de voz. Ele era uma pessoa de boa fé, acreditava na bondade dos homens. Jamais adotaria uma conduta que ofendesse a ética no exercício da sua função. Como membro de uma das magistraturas do Estado, não aceitaria qualquer doação que pudesse, no futuro, comprometer sua imparcialidade. Não importava se a dádiva fosse proveniente de pequenos comerciantes ou grandes grupos da oligarquia nordestina. Ele sabia que logo após essa generosidade viria a cobrança de um preço que um homem justo não poderia pagar.
É de lembrar que, certa feita, em razão dos fatos que deram causa ao seu assassinato, Valdir chegou a verter lágrimas dos olhos, em um escritório de um advogado seu amigo. O motivo nos foi dito depois de sua morte, foi a pressão que ele teria sofrido, na própria Instituição, para sair da promotoria de Cedro de São João. Ele sentiu-se ultrajado na dignidade do seu dever funcional e também como pessoa humana.
Não fosse a ação rápida e enérgica do Dr. Luiz Alberto Moura Araújo talvez nunca se soubesse os motivos e nem a autoria desse crime. Naquele dia, ao saber da notícia, o então Presidente da Associação Sergipana do Ministério Público, incontinente, só e velozmente, dirigiu-se ao local do crime. Experiente, por ter atuado muitos anos no tribunal do júri, foi às acomodações e gabinete do colega assinado. Lá no fórum da cidade, recolheu todo o material que forneceria os indícios que levaria aos assassinos. O que de fato ocorreu, nos processos encontrados no seu gabinete, surgiram as evidências que desvendariam os motivos e as autorias de tão odiosa covardia e desprezível ação.
A notícia do assassinato do Promotor Valdir, no exercício da função como ocorreu, gerou uma aporia na mente daqueles colegas que o conheciam mais de perto. Outros, que vivem em função do próprio mundo, não, estes permanecem indiferentes.
A ansiedade do governo pela reeleição e o modo como se comportava, nos leva a supor, teria contribuído, para enfraquecer o colega, a ponto de os assassinos, consumarem seus intentos. Isto repercutiu na família. Nela restou o medo, a insegurança, a incerteza e o silencio abissal imposto pelo terror e até os dias de hoje latejante.
Na sociedade, ainda ecoam até o presente dúvidas, perguntas, perplexidades e indagações:
O que levou alguém a assassinar um Promotor de Justiça em Sergipe?
Quem teria encorajado essas pessoas a assumirem tal conduta?
Quem direta ou indiretamente, por ação ou omissão acobertou os assassinos?
Algum governador ou ex-governador teria visitado o acusado para lhe prestar solidariedade?
Por que o governo da época teria ligado à comissão de investigação e o que a levou a recuar em certas atitudes?
O governo teria intervindo para libertar um dos acusados?
Por que outros suspeitos não foram investigados?
Não são poucas as indagações, e estas ainda ressoam, dez anos depois da morte de Dr. Valdir:
Quem teria conseguido prestígio, projeção e promoções com a morte do colega?
Por que e quem são esses que impuníveis pelas ruas e sobre a dignidade da família impudentes tripudiam?
Essas perguntas permanecem sem resposta e sem uma satisfação à sociedade.
Até quando a sociedade vai tolerar a humilhação e o desdém à família do finado?
Quem é este inditoso promotor, que não encontra em vós (atuais governos), mais que a indiferença e como disse o poeta, da turba mais o rir calmo que excita a fúria do algoz?
Enquanto, este mesmo governo, homenageia pessoas que usufruíram de funções públicas e membros de oligarquias que, construíram fortunas, muitas vezes de origem duvidosas.
Quem vai conter as lágrimas dos filhos do Dr. Valdir, que, ainda crianças foram arrebatadas da convivência do pai amoroso e dedicado?
Quem irá consolar os filhos, nos dias dos pais, no colégio do Salvador sem a presença de Dr. Valdir, enquanto as outras crianças desfrutam da presença paterna?
Às crianças do Promotor de Justiça Valdir de Freitas Dantas restaram a dor perpétua e as perenes lágrimas; a mãe e a esposa a eterna saudade; a sociedade a eterna espera da realização da justiça e, para alguns, a certeza da impunidade.
O que restou ao homem abatido no campo de combate, na luta renhida do seu labor?
Em Mateus10, 28 encontramos a resposta:
”Não tenhais medo daqueles que mata o corpo, mas são incapazes de matar a alma”.
Do homem morto por combater a corrupção dos políticos em conluio com setor da justiça, restou a alma dos seus ideais, refletindo nos novos promotores. Que estão dispostos a dar o corpo, mas não entregam a alma.
Quanto ao corpo do Dr. Valdir de Freitas Dantas, como diria o nosso maior jurista da atualidade Evaldo Campos, restou o espaço escuro e úmido da tumba, o perfume etéreo das rosas e o lenimento das eternas lágrimas dos entes queridos.
Quanto a mim, OH Deus, rogo que conceda à todos a justiça que merecerem!
Saudades amigo e que Deus lhe mantenha no descanso eterno.

* Professor e Promotor de Justiça